知识产权诉讼维权的理性分析
王瑜
华旗资讯与海尔公司的“爱国者”商标之争，华旗资讯与深圳朗科的专利大战，葡萄酒行业“解百纳”商标的纷争……这些案件的主角都是国内大名鼎鼎的企业，行业的翘楚，这些案件涉及的商标都是民众极为熟识的，而相关专利产品也为大众喜爱，因而这些案件极容易引起公众的关注。作为知识产权从业人员在关注这些案件的同时，一直在思考：这些企业为什么要打这些官司？他们的诉讼策略是不是经过周密的考量？
华旗资讯与海尔公司发生“爱国者”商标争议之前与深圳朗科的专利大战打得如火如荼，誓言要抗争到底，最终双方在二审中握手言和，这次华旗资讯与海尔公司的商标争议也是在二审和解。华旗资讯与朗科握手言和，和海尔和解都是有最终的考量，为什么有了在专利诉讼的言和经历，还要再次在商标争议中不依不饶呢？我们再来看“解百纳”商标大战更令人匪夷所思，大战以长城、王朝为代表的几家大红酒企业联盟为一方，另一方只有张裕在孤军应战。大战由张裕无意中发起，将一个业内认为是通用名称“解百纳”注册为商标，由此引起我国葡萄酒行业商标大战，这场商标大战持续了8年，却从终点回到起点，案件本身还没有分出输赢来。各方除了耗费大量的诉讼费用、时间精力外有什么收获？中国有句古话：“不到黄河心不死”，现代的企业经营已经筹划得相当精细，不应再有这样的鲁莽和固执。
按照我国法律规定赔偿计算方式，大多数知识产权侵权诉讼都是“负和博弈”，胜诉获得的赔偿甚至难以支付律师费。比“负和博弈”更让人难堪的是“美元拍卖博弈”被称之为疯狂的傻瓜游戏，“美元拍卖博弈”与常规拍卖不同的是出价第二者不能获得拍卖品，但是也要按其出价支付费用，于是谁都不愿意成为出价第二的傻瓜，博弈各方由此陷入疯狂。“解百纳”商标之争难道不就是个疯狂的“美元拍卖博弈”？各方都不想成为出价第二的傻瓜，于是战争从商标局到商评委，到一审法院再到二审法院，又回到商评委，从法律争议延伸到市场竞争，，到目前为止哪方都没有得到这一美元，但是各方的花费却远远超出这一美元。
在实践中有个意思的现象：中国的企业家在知识产权侵权诉讼中容易陷入情绪的亢奋中，侵权者说我哪里侵权？被侵权者说实在太可恨，侵权还不承认，打一定要打到底，请最好的律师，不惜一切代价。最好的律师业意味着很高的收费，最好的律师当然有很好的头脑，民间俗语说“屁股决定脑袋”，律师作为企业的代理人，只能根据企业的委托追求个案胜诉的结果，或者最大限度减小败诉的责任，因此不能也不会超脱案件本身从企业根本利益角度理性审视案件本身。案件持久的纷争，企业家的激愤得到了舒缓，但是大量消耗了诉讼费用，为了一时的情绪陷入知识产权纷争中说明我国的企业家太不成熟。当深圳朗科在与华旗资讯的专利大战中获得胜诉的判决，以为大获全胜，准备北上进京大造舆论时，整个行业的产品应声而落，胜诉者朗科也不能幸免，得之东墙失之西隅，胜诉带来精神上的愉悦远远不及市场上的损失令人心痛。最终“商人”的理性战胜“平常人”情感，花旗资讯与朗科与海尔都在二审中握手言和。但是张裕与长城似乎还没有听到和解的信息。
以上著名企业为例，只是告诫企业遇到知识产权诉讼问题首先要算算经济账，不要让一时情感的冲动蒙蔽理性的思考。
作者：王律师
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com
徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
江苏省徐州市人民政府
徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
徐州市人民政府令第76号发布
第一章总则
第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易行为，保护土地使用权交易活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内城镇国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易(以下简称“公开交易”)适用本办法。
第三条 市、县(市)、贾汪区土地行政主管部门(以下简称“土地部门”)是土地使用权公开交易的主管机关，具体负责本行政区内土地使用权公开交易活动的组织实施和监督管理工作。
第二章一般规定
第四条 商业、金融、旅游、服务、娱乐和房地产开发等经营性项目土地使用权出让和转让，必须采用公开招标或拍卖方式。委托挂牌交易的可采用挂牌交易方式。
第五条 土地招标、拍卖应当有计划、有步骤地进行，由土地部门会同有关部门根据社会发展计划、产业政策、市场需求状况、城市规划和土地利用总体规划的要求以及上级下达的土地利用年度计划，制定国有土地使用权公开交易计划，报同级人民政府批准，并报上一级土地行政主管部门备案后实施。
第六条 具体地块的公开交易，由土地部门根据规划部门提供的控制性详细规划指标，拟定公开交易方案，按有关法律、法规规定，报有批准权的人民政府审批。
第七条 土地公开交易计划和方案经批准后，由土地部门会同计委、建设、规划、财政等有关部门按各自职责做好对拟公开交易地块的勘测定界、规划用途、确定规划设计要点，编制地块图和公开交易文件，经批准后由土地部门组织实施。
第八条 土地使用权招标、拍卖的出让底价应由相应土地评估资格的机构按国家和省规定的技术规程评估，并经土地部门审核后，报同级人民政府批准。
底价应当保密。负责和参与招标、拍卖工作的人员不得以竞投(买)人的身份参与自己组织的招标、拍卖活动，也不得委托他人代为竞投(买)。
挂牌交易的最低成交价由转让人确定并进行公告，但不得低于应补交地价款、缴纳税费及应付交易费的和。
第九条 土地公开交易时，应按照交易的不同形式相应地成立工作小组。
招标、拍卖、挂牌交易工作小组均为5人以上单数组成，组长由招标人、拍卖人或挂牌交易委托人选派，成员从专家库中随机抽选。
工作小组履行职责时，分别以招标人、拍卖人或挂牌交易委托人的名义进行。
第十条 中标人、竞得人、受让人接到《中标通知书》或签定《拍卖成交确认书》、《转让成交确认书》后的15日内，签订《出让合同》或《转让合同》，同时缴纳不低于成交价15％的定金。
中标人、竞得人、受让人应当按《出让合同》或《转让合同》约定的期限付清地价款和其他费用后，凭《出让合同》或《转让合同》30日内到计委、规划、建设、土地部门办理工程建设相关批准手续。
第十一条 中标人、竞得人和受让人应严格按合同约定的期限和条件进行建设，不得擅自改变土地用途和规划设计；确需改变的，必须在取得土地、规划部门的批准后，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地使用权登记。
第十二条 土地公开交易成交后，承办部门可按价格管理部门核定的标准收取服务费用，作为交易活动的组织、材料准备、拍卖师聘请等相关的费用支出。
第三章招标
第十三条 招标是指招标人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，由投标人竞投，经评标后确定中标人的行为。
第十四条 招标分公开招标和邀请招标。采用公开招标或者邀请招标，由招标人根据实际情况决定。但采用邀请招标的，被邀请的投标人不得少于3个，并应根据规划情况、开发强度、商业信誉和资金状况综合选择。
第十五条 招标工作小组在招标中履行以下职责：
(一)编制招标文件；
(二)拟定招标最低中标价；
(三)确定投标范围和被邀请投标对象；
(四)审查投标人资格；
(五)主持开标、评标和定标工作；
(六)确定中标人并签定《中标通知书》。
第十六条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。
公开招标的招标公告应在投标截止日前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。招标公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)投标人的资格及范围；
(三)投标人索取标书的时间、地点及工本费；
(四)投标地点和截止时间；
(五)履约保证金数额和给付中标价的方式；
(六)评标方法；
(七)开标地点、时间；
(八)招标人认为需要公告的其他事项。
第十七条 邀请招标应在投标截止日前30日向被邀请投标人发出招标邀请书。招标邀请书应包括下列主要内容：
(一)第十六条一、四、五、六、七项规定的内容；
(二)招标人认为需要增加的其他内容。
第十八条 招标人更改招标公告或招标邀请书内容的，应在投标截止日7日前作出相应公告。
第十九条 投标人投标时应填写标书，并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的由投标人签名并盖章。
投标人应在投标截止日前将标书投入标箱。
第二十条 投标人的标书应当包括下列附件和履约保证金：
(一)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其它证件；
(二)个人投标的为身份证复印件；
(三)不低于公告数额的履约保证金。
按公告规定可以邮寄标书的，投标人可以挂号邮寄。但必须在投标截止日前招标人收到的方为有效标书。
第二十一条 下列标书为无效标书：
(一)投标文件未密封的；
(二)投标文件和复印证件未加盖投标人印章或未经法定代表人签名的；
(三)个人投标者未经本人签名的；
(四)投标文件送达时间或收到的邮寄标书超过规定的投标截止时间的；
(五)标书及标书附件不全或未按规定的格式内容填写的；
(六)投标人不具备投标资格的；
(七)重复投标或对一个标的有两个及两个以上报价的；
(八)履约保证金未达到公告数额的；
(九)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
对确认为无效标书的，招标人无须对投标人解释。
第二十二条 投标人应认真阅读招标文件，实地勘察招标地块并了解其优劣。有异议的，应在投标前提出。标书投入标箱的，视为无异议，标书不可撤回。
投标人应对标书和有关承诺承担责任并全面履行。
第二十三条 招标人按第十八条规定变更招标文件的，投标人可在投标截止日前作出变更修改或者撤销标书。
投标人应依法参与竞投，不得弄虚作假或串通压价。
第二十四条 招标人开标应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点进行，并邀请各投标单位和公证人员参加，宣布评标、定标规则，当众启封并宣读标书，工作人员当场验标并作开标记录。
投标人有权要求查询开标记录。
第二十五条 开标按以下程序进行：
(一)宣布评标、定标规则；
(二)点算标书；
(三)当众开启标书并宣布；
(四)对标书和标书附件进行审查，不符合规定的标书宣布为无效标书；
(五)评标和定标；
(六)发《中标通知书》，对未中标者发出书面通知，并退还履约保证金，中标人的履约保证金可抵作定金。
对采用本办法第二十六条第一款第二项为中标条件的，应在开标后5日内确定中标人。
第二十六条 定标可选用符合下列条件之一的作为中标人：
(一)在竞投期内出价最高者；
(二)根据竞投出价、支付出让金的期限及方式、规划设计方案、资质、业绩等经招标工作小组综合评定最优者。
定标时，应有招标工作小组三分之二的成员通过；综合评定最优者的竞投出价低于底价的，须经招标工作小组全体成员同意，方可确定中标。
第二十七条 标底被泄露的，招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。
第二十八条 在招标过程中，所有竞投人的报价均低于底价或达不到中标条件的，招标人应宣布投标无效并另行组织招标；中标人被取消中标资格的，应重新确定中标人或另行组织招标。
第四章拍卖
第二十九条 拍卖是指拍卖人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，以公开竞价的方式，将土地使用权出让给最高应价者的行为。
第三十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责：
(一)编制拍卖文件；
(二)拟定拍卖保留价；
(三)审查竞买人资格；
(四)确认拍卖主持人；
(五)确认竞得人并签定《拍卖成交确认书》。
第三十一条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，主持人应当终止拍卖。
第三十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件，实地勘察拍卖的地块并了解其优劣。有异议的，应在申请竞投时提出。竞买人参加拍卖应价的，视为无异议，应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第三十三条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。
拍卖公告于拍卖前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。
拍卖公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)举办拍卖会的时间和地点；
(三)竞买人的资格及范围；
(四)履约保证金数额及给付成交价的方式；
(五)竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费；
(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点；
(七)拍卖人认为需要公告的其他事项。
第三十四条 拍卖人更改拍卖公告内容的，应在竞买申请截止日7日前公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。
第三十五条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)竞买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其它材料；]
(三)竞买人为个人的提供身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
竞买人按公告规定，以邮寄方式递交竞买申请文件的，其申请文件必须在竞买申请截止日前拍卖人收到的，方为有效。
第三十六条 拍卖工作小组对竞买人提供的申请文件进行审查，有下列情形之一的，为无效申请：
(一)申请文件和复印证件未加盖竞买人印章或未经法定代表人签名的；
(二)个人竞买未经本人签名的；
(三)申请文件在竞买申请截止日后收到的；
(四)申请文件不全或不按规定格式内容填写的；
(五)竞买人不具备竞买资格的；
(六)履约保证金未按规定足额缴纳的；
(七)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
第三十七条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。同一宗地发放的竞价标志牌少于3个的，应暂停拍卖。
竞价标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中，在新开价之前，竞买人不得撤回已经举出的竞价标志牌。
第三十八条 拍卖由土地拍卖公司推荐并经拍卖工作小组批准的具有资质的土地拍卖师主持，由记录员对拍卖全过程作记录、录音；有条件的应当作录相。
第三十九条 拍卖会应按照公告规定的时间、地点举办，按以下程序进行：
(一)宣布拍卖规则和会场纪律；
(二)竞买人显示竞价标志牌，主持人点算竞买人；
(三)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖标的有无保留价和其他有关事项；
(四)主持人宣布起拍价和应价递增的数额；
(五)主持人报出起拍价；
(六)竞买人应价；
(七)主持人连续两次宣布最后应价而没有应价的，主持人落槌；
(八)主持人宣布最后应价者为竞得人；
(九)签定《拍卖成交确认书》。
第四十条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容：
(一)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址；
(二)拍卖标的；
(三)拍卖成交时间、地点和成交价；
(四)竞得人对银行支票、汇票即时支付的承诺；
(五)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点；
(六)违约责任及争议解决的方式；
(七)其他需要约定的事项。
第四十一条 拍卖会结束后，拍卖人应退还竞买人的履约保证金。
竞得人的履约保证金可抵作土地出让金。
竞买人已交付履约保证金而未参加竞买活动的，其已缴纳的保证金不予退还。
第五章挂牌交易
第四十二条 挂牌交易是指在一定时期内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，接受交易申请，由出价最高者受让的行为。
第四十三条 挂牌交易应由转让人向土地交易服务机构(以下简称“服务机构”)提出申请，提供《国有土地使用证》，并与服务机构签订委托合同。
第四十四条 挂牌交易工作小组在挂牌交易中履行以下职责：
(一)编制挂牌交易文件；
(二)审查购买人资格；
(三)确认受让人并签订《转让成交确认书》。
第四十五条 挂牌交易文件包括公告和购买申请书及附件。
挂牌交易公告应在土地市场和其他新闻媒体上登载，期限不低于30日。公告应包括下列内容：
(一)转让人名称(姓名)、地址、法定代表人；
(二)土地位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(三)出让时间、期限；
(四)最低交易价；
(五)购买人索取购买申请书的时间、地点及工本费；
(六)参加购买的申请方法、截止时间和履约保证金数额；
(七)委托人认为需要公告的其他内容。
第四十六条 购买人应在购买申请截止日前提出购买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)购买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件和委托人需要的其它材料；
(三)个人购买的应提交个人身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
第四十七条 购买人应认真阅读挂牌交易文件，实地勘察交易土地并了解其优劣。有异议的，应在递交购买申请书前提出，购买申请书递出，视为无异议，对购买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第四十八条 挂牌交易工作小组负责对购买人提供的购买申请文件进行审查，公告期限届满，应按照以下规定确定受让人：
(一)在规定期限内只有一个申请人，且报价高于最低交易价，并符合其他交易条件的，则予以成交；
(二)在规定期限内有两个以上申请人的，允许多次报价，土地使用权应由出价高者获得。报价相同的，先报价者获得；
(三)在规定期限内没有申请人或只有一个申请人，但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的，委托人可调整最低交易价，重新委托服务机构交易。
报价以购买申请书的报价单为准。
第四十九条 挂牌交易按以下程序进行：
(一)转让人向服务机构提出申请并签订书面委托转让合同；
(二)服务机构经初审后报土地部门核准。核准交易的，应核定是否补交地价款及应补交地价款的数额；
(三)发布挂牌交易公告；
(四)受理购买申请至截止日期；
(五)挂牌交易工作小组确定受让人并签订《转让成交确认书》。
第五十条 《转让成交确认书》应包括下列内容：
(一)转让人、受让人的名称(姓名)、地址；
(二)挂牌交易标的；
(三)转让成交价和成交的时间、地点；
(四)受让人对银行支票、汇票支付的承诺；
(五)违约责任及争议解决的方式；
(六)其他需要约定的事项。
第五十一条 受让人按照《国有土地使用权转让合同》的约定付清地价款后，由服务机构先从成交价款中扣减应补交的地价款及其它费用，上缴土地部门的财政专户。
第五十二条 挂牌交易结束后，服务机构应在七日内退还未成交人的履约保证金，受让人的履约保证金可抵作定金。
第六章法律责任
第五十三条 中标人、竞得人或受让人未按合同约定的期限和条件开发利用土地或擅自改变土地用途的，土地部门应责令其改正，情节严重的可无偿收回土地使用权并处以地价30％以下罚款。
第五十四条 中标人、竞得人或受让人未按规定时间签订出让合同或转让合同的，应赔偿组织该地块交易支出的全部费用，土地部门有权取消其中标、竞得或受让资格，没收履约保证金，重新组织交易；未按规定期限付清地价款的，土地部门可报请同级人民政府批准解除合同，收回土地使用权。已交付的定金不予退还，地上已建房屋等不动产可无偿收归政府，同时可按照成交价的10％收取违约金。
第五十五条 投标人、竞得人或受让人提供虚假文件隐瞒事实的，招标人、拍卖人或转让人可取消其投标、竞买或购买资格；已经中标、竞得或受让的，土地部门报请同级人民政府批准解除合同，无偿收回土地使用权；造成损失的，应依法给予赔偿。
第五十六条 中标人、竞得人或受让人已按规定期限付清地价款，招标人、拍卖人或转让人未按合同约定提供土地的，中标人、竞得人或受让人有权解除合同，由招标人、拍卖人或转让人双倍返还定金，中标人、竞得人或受让人并可要求相当于地价款总额10％的违约赔偿。
第五十七条 土地公开交易结果须报上一级土地部门备案，上一级土地部门应对交易活动进行监督，并可以对不符合规范的公开交易行为予以纠正。对违反法律、法规和本办法的交易活动，经报同级人民政府批准后，可宣布其结果无效，造成的损失由责任人承担赔偿。
第五十八条 投标人、竞买人或购买人以弄虚作假、串通压价、行贿等非法手段成交的，土地部门报请同级人民政府批准取消中标、竞得或受让资格，终止合同，收回土地使用权，已交付的定金不予退还。对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 对泄露底价、徇私舞弊、接受贿赂、玩忽职守的有关人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则
第六十条 本办法所称招标人、拍卖人是指市、县土地行政主管部门。
第六十一条 其他国有土地使用权的公开交易，可参照本办法执行。
第六十二条 本办法自公布之日起施行。
2001年10月2日