分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议

作者：周舟

对于建筑企业工程合同管理者而言，分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款，相信必不陌生，甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何？无效？抑或有效？专家们亦是众说纷纭，莫衷一是，立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见，故常令工程合约管理者不知所措，（总包商合约管理者）用之不放心，不用则不甘心。
鉴于此，我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清，知其然及所以然，无论用与不用，均做到“心中有数”，从而规范合约管理。
1、条款现形
总包商合约管理人员在起草分包合同时，总是不会遗忘这个条款：分包工程进度款按月结算，分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表，一式6份。总包商经审核、核减、确认后，且业主支付相应工程进度款后，根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后，向分包商支付相应工程进度款。
条款表述未必相同，纵有差异，徒形式而已，其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下，方支付相应分包工程款。
2、条款设置目的
总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款，其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国，业主为大。建筑市场处于绝对买方市场，合同价格及交易条件更多控制于业主，工程投标竞争惨烈，承包商居于劣势，为获薄利，有时甚至无利而往，纯粹为获取现金流，以求生存，因此合同双方交易地方严重失衡，承包商几无话语权，充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略，其作用也十分有限。
僧多粥少，如此情势，承包商势必要承担更大风险，包括业主资信风险，承包商纵然已识别，多半亦会义无反顾，勇往直前，所谓不求风险最小化，但求机会最大化。没有项目必死无疑，项目业主虽存在资信风险，但风险只是风险，未必发生，放手一搏，至少也能落个苟延残喘的机会。
为求利益，为求生存，总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险，因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商，亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然，无可苛责。天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。
3、引发问题
支付不能的风险，沿着建筑工程产业链，从上至下，逐级转嫁，从总包商到分包商，从分包商到劳务公司，之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中，未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定，但实质均依此行事，恪守“以收定支”的原则，现金流是企业的血液，建筑企业尤为甚，因此除非迫不得已或其他考虑，没有企业会“放血济人”。
风险最终转嫁到产业链最低端——工人。大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上，也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件，甚至引起国家总理直接关注，结果从中央政府到地方政府，从上往下一片“清讨”之声，应该说效果显著。但与之伴生的，也发生了工人借“政府风”恶意讨薪，更有甚者，分包商大作“农民工”文章，雇佣工人，聪明的和平的围堵总包商，甚至采取“打、砸、抢”，实施恶意结算，意欲追求非法利润。
当然，虽风险转嫁到工人，但产业链中各主体均未能“净身而退”，不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠，则势必形成整个行业的拖欠，分包商“久讨无果”，则会举起法律武器，保护自身合法权益，总包商无奈之下，亦会诉诸法律，虽有“好讼”风险进而影响到工程投标，总包商也会奋不顾身力求自保，所谓兔子急也咬人。
上述种种，其根源在业主，而最终结果是业内诉讼多多，战争多多，甚不和谐，最终损害的也仍将是业主利益。人云：建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张，但并不极端。
4、条款法律分析
关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多，但是或许囿于本人司法资源有限，并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。
（1）关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，易陷入两个误区：
第一、不当适用合同法121条规定。
合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
基于此则推论，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。
这种推论是对合同法121条的错误演绎，也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，任何其他人不必承担合同责任，所谓“无契约即无责任”，合同外第三人没有参与契约合意的形成，故不必承担合同义务，当然也不能享受合同权利。
如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定，当分包商请求支付分包工程款时，总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩，则此抗辩明显不符合合同法121条规定，不符合合同相对性原理。
分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”，如果再这么盲目套用，则未免有些太过机械。
第二、不当适用合同法45条规定。
《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
据此便有推论，“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读，而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力，是允许当事人双方约定一个条件，条件成就时合同就生效或失效，条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习，欲把房租赁，便与乙达成租赁协议，同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，条件未成就，合同不生效，甲也并不违反合同约定。
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种法律人的灵性，并未经过深加工。
（2）效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢？我倾向于根据合同严格责任原则，条款应属合法有效。
严格责任，指在违约发生以后确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成，而不是被告的故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”，这就是双方之间的法律，理应共同遵守。业主没有支付相应工程款，总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款，分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢？
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定，完全符合意思自治原则，未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平，但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”，此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判，双方亦均未商法人，霸王之说绝不容易。显示公平？更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平谓之“显”呢？
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理？各有说辞，各有几分道理。
（1）近因易控原则
总包商立此条款，其意在转嫁风险。根据近因易控原则，谁更为接近风险源，谁更容易控制风险，便由谁承担风险，从而将风险发生机率降到最低，风险损失降到最小化。对于业主支付风险，显而易见，总包商更易控制。
第一、总包商从招投标阶段伊始，便对业主有个基本的资信判断，对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目，总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”，对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言，分包商对此则难于识别，难于控制。
第二、履行过程中，对于业主资信的变化，总包商也更为直观感受，也就更能及早做出判断，已形成工程款拖欠，并且可能久拖无望者，总包商便可有权采取措施，从而控制拖欠款总额，降低风险损失。对于分包商而言，从工程招投标开始，到合同履行完毕，分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系，甚至大多分包合同明确约定，分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来，不得直接接收业主工作命令，否则施工内容总包商有权利不予认可。而且，如业主拖欠工程款，分包商无能为力，现行法律并没有赋予其相应的救济手段。
（2）利益享有原则
分包商承担一定比例的业主支付风险，也有其一定合理性。时下建筑业并不景气，总包商与分包商也可谓难兄难弟，分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开，“凯撒的归凯撒，人民的归人民”，业主的风险均由总包商承担，分包商仅仅承担总包商的资信风险，这是不可能的，对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠，建筑业最大的风险来源于业主，而并非总包商，一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特别是当前政策形势下。因此，业主拖欠的风险，不应由总包商自行承担，理应由总包商与分包商共同分担，“共享合同额、共享利益、共担风险”，这也基本符合利益归属原则。
上述两种，很难完全判断孰优孰劣，谁对谁错，业主支付风险完全转嫁分包商不合理，完全由总包商承担也不公平，因为在业主面前大家都处于弱势，不可能由总包商一人全扛，各分包商不管外面风雨，径自躲在总包商翅膀下，吃香喝辣。
6、条款滥用
“以业主支付为前提”条款，由于其符合总包商利益，因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款，更为严重的是，在条款执行过程中，也呈现出一面倒的势态，被总包商滥用，加之条本身合法性与合理性不甚明确，因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。
（1）收了不付
“以业主支付为前提”条款，即使合法，其本身亦包含两层意思。第一个是只有业主支付，总包商才会支付分包商，第二个是一旦业主支付，则总包商必须支付分包商。这两个意思是相辅相成、不可分割的，否则条款就完全沦为总包商一味转嫁风险的工具。
江苏省徐州市人民政府


徐州市政府关于印发《徐州市市区城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》的通知


徐政发〔2006〕178号 (2006年12月31日）

各县(市)、区人民政府，市各委、办、局(公司)，市各直属单位：
《徐州市市区城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，希认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　 徐州市市区城镇最低收入家庭廉租住房管理办法


第一条 为建立和完善城镇廉租住房制度，保障我市最低收入家庭的基本住房需要，根据《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（国办发〔2006〕37号）、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》（建设部令第120号 ）、《城镇廉租住房租金管理办法》（发改价格〔2005〕405号 ）、《城镇最低收入家庭廉租住房申请、审核及退出管理办法》（建住房〔2005〕122号 ）、《财政部、建设部、国土资源部关于切实落实城镇廉租住房保障资金的通知》（财综〔2006〕25号）、《关于建立和完善城镇最低收入家庭廉租住房制度的实施意见》（苏建房改〔2005〕609号 ）等文件规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 廉租住房是指政府在住房领域实施社会保障职能，向具有市区城镇常住户口且住房困难的最低收入家庭提供住房租赁补贴、租金核减和按照廉租住房租金标准收取租金的普通住房。
第三条 市区城镇最低收入家庭廉租住房保障的实施及管理适用本办法。
第四条 市房产管理局是本市廉租住房工作的行政主管部门，负责制订并组织实施本市廉租住房的管理办法和政策。市房产管理局、民政局、总工会、财政局、建设局、规划局、审计局、国土资源局、税务局等有关部门组成市住房保障领导小组，负责研究制订全市住房保障年度计划及中长期计划，协调、督促、检查廉租住房的实施情况。住房保障领导小组办公室设在市房产管理局，配备专职管理人员，负责廉租住房政策实施、计划安排、资金筹措、房源落实，以及廉租住房对象的申请、审核、配租方式审批、住房租赁补贴发放和退出廉租住房等工作的落实。市民政局、总工会负责廉租住房对象认定的初审工作。各区房管和民政部门负责配合市房产管理局对廉租住房对象进行调查、初审、公示和年度复查等相关工作。
第五条 城镇最低收入家庭廉租住房保障方式以发放住房租赁补贴为主，租金核减、实物配租为辅。
（一）住房租赁补贴：对符合廉租住房条件的家庭，按照应享受的住房保障面积标准发放租金补贴，由其到市场上租赁住房。
（二）租金核减：对现已承租公有住房且符合廉租住房条件的家庭，由产权单位按照《徐州市人民政府关于减免城市居民最低生活保障对象有关费用的规定》（徐政发〔2002〕93号）的规定给予租金核减。
（三）实物配租：对烈属、孤老、残疾等特殊困难家庭及其他急需救助的家庭，由政府提供按照廉租住房租金标准收取租金的普通住房。
每个最低收入家庭只能享受一种廉租住房保障方式。
第六条 廉租住房租金实行政府定价，原则上按照维修费和管理费两项因素确定。
廉租住房租金标准，由市物价局会同市房产管理局制定，报市政府批准后公布执行。
东苑居住区200套实物配租的廉租住房租金标准，仍按原文件规定执行。
第七条实物配租的廉租住房来源：
（一）廉租住房对象承租的现有公有住房；
（二）政府出资建设、收购用于廉租的住房；
（三）腾空的公有住房；
（四）接受社会捐赠和通过其他方式筹集的符合廉租住房标准的住房。
政府所有和社会捐赠的实物配租的廉租住房属国有资产，由政府委托市房产管理局管理。
第八条 廉租住房建设用地实行行政划拨方式供应，行政事业性收费原则上全部减免，严格控制面积标准，限制集中兴建廉租住房；购买旧住房作为廉租住房，减免有关税费；实物配租的廉租住房租金收入按照规定免交营业税、房产税。
第九条 廉租住房资金的来源，实行财政预算安排为主，多种渠道筹措的原则，主要包括：
（一）市财政预算安排资金；
（二）住房公积金增值收益中按规定提取的城市廉租住房补充资金；
（三）直管公有住房售房款中提取的资金；
（四）市政府土地出让净收益中按规定提取一定比例的资金；
　　（五）发行福利彩票所筹公益金中按规定提取一定比例的资金；
（六）社会捐赠和通过其他渠道筹集的资金。
第十条 廉租住房资金实行财政专户管理，专项用于住房租赁补贴的发放、廉租住房的购建、维修和物业管理等，不得挪作他用。
第十一条 廉租住房资金年度使用计划由市房产管理局根据廉租住房资金筹集情况、经济发展水平、廉租住房保障范围、保障水平，以及廉租住房情况合理编制，经市财政审核，报政府批准后执行。
第十二条 申请廉租住房的家庭（以下简称申请家庭）必须同时符合下列条件：
（一）具有市区城镇常住户口5年以上；
（二）持有合法有效的城镇居民最低生活保障证明，并连续6个月以上享受低保待遇；
（三）无房或者家庭人均住房使用面积低于10平方米（含10平方米）；
（四）家庭成员及其所在单位均无能力解决住房；
（五）家庭成员之间具有法定的赡养、抚养或者扶养关系。
家庭成员中未共同居住或者已入住敬老院、社会福利院的，不在廉租住房保障范围以内。
第十三条 申请家庭现住房面积的认定：
（一）家庭成员居住的私有住房面积；
（二）家庭成员承租的公有住房面积；
（三）现居住父母或者子女的住房面积；
（四）已领取拆迁货币补偿款的原住房面积；
（五）待入住的拆迁安置住房面积。
第十四条 申请家庭现住房使用面积的计算：
（一）租赁公有住房的，以租约记载的使用面积为准；
（二）已领取房屋所有权证的，以记载的建筑面积按多层70%、平房80%的比例折算成使用面积。
第十五条 申请廉租住房程序：
（一）申请。申请家庭应由其具有完全民事行为能力的成员作为申请人，向户籍所在地社区居委会提出书面申请，领取并如实填写《徐州市市区廉租住房申请表》，并提交下列材料的原件和复印件：
（1）书面申请报告；
（2）家庭成员的身份证、户口簿；
(3）有效的城镇居民最低生活保障金领取证；
（4）家庭成员现有住房证明（现住房租赁证、房产证或无房证明）；
（5）合法有效的家庭成员之间的赡养、抚养、扶养关系证明；
（6）烈属、孤老、残疾的，需提供合法有效的证明；
（7）其它需提供的材料。
（二）审查。申请人户籍所在地社区居委会对申请人家庭的收入、同住家庭人口及住房情况进行调查确认，并在所在辖区内公示15日，公示后无异议的，经所在地街道办事处、区民政局和房管处在《徐州市市区廉租住房申请表》上签署意见盖章后，由区房管处（连同相关证明材料）报送市房产管理局。
（三）登记。市房产管理局对申请人提供的材料予以审核。将审核符合条件的申请家庭基本情况在适当范围内公示15日，无异议的，应当予以登记；有异议的，应当在15个工作日内进行核实，并作出准予登记或者不予登记的决定。
（四）审批。市房产管理局对已登记的申请人，根据困难程度和登记排序等条件，实行轮候制度。经民政等部门认定的由于无劳动能力，无生活来源，无法定赡养人、扶养人或抚养人，优抚对象，重度残疾等原因造成困难的家庭可优先予以解决。轮候期间，申请人家庭收入、人口、住房等情况发生变化的，申请人应当及时告知，经市房产管理局核实后，根据情况变化，变更登记，不符合廉租住房条件的，取消其廉租住房资格。
（五）签约。市房产管理局根据申请人家庭实际情况，确定给予住房租赁补贴或者租金核减，或者实物配租，并签订相关合同。
第十六条 享受实物配租的家庭，应与市房产管理局签订《徐州市市区廉租住房租赁合同》，承租人必须按照合同约定缴纳租金，并按约定的期限腾退原公有住房，由市房产管理局继续用于实物配租。
享受租金核减的家庭，由房屋产权单位按有关文件规定给予租金核减。
享受住房租赁补贴的家庭，应当与市房产管理局签订《徐州市市区廉租住房租金补贴协议》，可以根据居住需要选择适当的住房，在与房屋出租单位（人）签订《徐州市市区廉租住房租赁合同》并报市房产管理局审查备案后，由市房产管理局按规定标准向房屋出租单位（人）发放住房租赁补贴，用于冲减房租；特殊情况的，经市房产管理局批准，也可以直接发给廉租住房家庭。
第十七条 住房租赁补贴标准实行政府定价、定期公布。
经批准发放住房租赁补贴的家庭，按人均住房使用面积10平方米、每平方米每月补助10元的标准向保障对象计发住房租赁补贴。其中无房的按10平方米全额计发，未达标准的按原住房面积与10平方米的差额计发。计算公式：住房租赁补贴额（元）=面积补贴标准（10元/平方米）（10平方米家庭人口－家庭实际住房使用面积）。
1人户按2人补，2、3人户按实补，4人户以上的按4人补（几人户是指民政部门核定的享受最低生活保障的实际人数）。
第十八条 对享受廉租住房保障的家庭实行年审制度。享受廉租住房保障的家庭应当按年度如实向市房产管理局申报家庭收入、人口及住房变动情况，由市房产管理局会同民政等相关部门进行复核，根据复核结果对享受廉租住房保障的资格、方式、补贴及租金核减金额等进行及时调整，并书面告知当事人。
市房产管理局应当建立廉租住房档案和信息管理系统，建立廉租住房统计报表制度，实行动态管理和退出机制。
第十九条 实物配租的廉租住房承租人去世或者外迁的，其同户籍家庭共同居住人需继续承租的，应当重新提出申请，按本办法规定重新办理相关手续。
第二十条 享受廉租住房保障的家庭有下列情况之一的，由市房产管理局作出取消保障资格的决定，收回承租的廉租住房或者停止发放住房租赁补贴，或者停止租金核减：
（一）家庭人均收入连续一年以上超出当年市区最低生活保障标准的；
（二）因家庭人数减少或住房面积增加，人均住房面积超出廉租住房政策确定的住房标准的；
（三）擅自改变房屋用途的；
（四）将承租的廉租住房转借、转租的；
（五）连续六个月以上未在廉租住房居住的；
（六）连续三个月未缴纳廉租住房租金的；
（七）其他违反相关规定的。
市房产管理局作出取消廉租住房资格的决定后，应当在5日内书面通知当事人，说明理由。
第二十一条 最低收入家庭申请廉租住房时违反本办法规定，不如实申报家庭收入、家庭人口及住房状况，骗取廉租住房或者住房租赁补贴，或者核减租金的，市房产管理局可作出处以1000元以下的罚款决定，取消其廉租住房资格，责令其退还已领取的住房租赁补贴或者补交核减的租金；享受实物配租的家庭应当将承租的廉租住房在6个月内退回并补交市场平均租金与廉租住房标准租金的差额，逾期不退回的，市房产管理局可以依法申请人民法院强制执行。
第二十二条 承租廉租住房的家庭，应当遵守小区物业管理单位制定的物业管理规定，按期交纳物业管理费。
第二十三条 市房产管理局等相关行政管理部门的工作人员，违反本办法规定，对已批准的廉租住房不依法履行监督管理职责，或者发现违法行为不予查处的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 各县（市）、贾汪区廉租住房管理可参照本办法执行。
第二十五条 本办法自公布之日起施行。