絮用纤维制品质量监督管理办法

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絮用纤维制品质量监督管理办法

国家质量监督检验检疫总局


第89号



《絮用纤维制品质量监督管理办法》经2006年5月30日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2006年9月1日起施行。









局 长



二〇〇六年六月十四日









絮用纤维制品质量监督管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强絮用纤维制品质量监督管理,打击伪劣絮用纤维制品制售行为,提高絮用纤维制品质量,维护絮用纤维制品交易各方及消费者的合法权益,保障人体健康安全,根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《棉花质量监督管理条例》等法律法规及国家有关规定,制定本办法。

第二条 生产、销售絮用纤维制品,将生活用絮用纤维制品用于经营性服务或者公益活动,以及对絮用纤维制品质量实施监督管理,必须遵守本办法。

本办法所称絮用纤维制品是指以天然纤维、化学纤维或其加工成的絮片、垫毡等作为填充物、铺垫物的制品;包括生活用絮用纤维制品和非生活用絮用纤维制品。

第三条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)主管全国絮用纤维制品的质量监督管理工作,其所属的中国纤维检验局负责组织实施本办法规定的质量监督管理工作。

省、自治区、直辖市质量技术监督部门(以下简称省级质监部门)主管本行政区域内絮用纤维制品的质量监督工作。设有专业纤维检验机构的地方,由质量技术监督部门委托专业纤维检验机构依法对絮用纤维制品质量实施监督(质量技术监督部门和专业纤维检验机构统称纤维质量监督机构)。

第四条 禁止生产、销售或者在经营性服务或者公益活动中使用劣质生活用絮用纤维制品。

具有下列情形之一的生活用絮用纤维制品是劣质生活用絮用纤维制品:

(一)以本办法第六条所列明的禁用原料生产的;

(二)以本办法第七条所列明的限用原料生产的;

(三)以非生活用絮用纤维制品冒充的;

(四)其他存在危及人体健康安全的不合理危险的;有保障人体健康安全的国家标准、行业标准,但不符合该标准的。



第二章 质 量 义 务

第五条 絮用纤维制品原料的质量,应当符合有关标准和规定的要求。

用于加工制作絮用纤维制品的再加工纤维,应当符合国家规定的包装要求;禁止作为生活用絮用纤维制品原料的再加工纤维,其最小单位产品包装的显著位置应当标注“禁止用于加工生活用絮用纤维制品”的警示。再加工纤维的质量监督管理办法另行制定。

第六条 严禁将医用纤维性废弃物、使用过的殡葬用纤维制品、来自传染病疫区无法证实其未被污染的纤维制品、国家禁止进口的废旧纤维制品以及其他被有毒有害物质污染的纤维和纤维制品等物质(以下统称禁用原料),用于加工制作絮用纤维制品、其他纤维制品以及相关原料。

第七条 不得将下列物质做为生产生活用絮用纤维制品的原料(以下统称限用原料):

(一)被污染的纤维及纤维下脚;

(二)废旧纤维制品或其再加工纤维;

(三)纤维制品下脚或其再加工纤维,但符合国家规定的除外;

(四)二、三类棉短绒;

(五)经脱色漂白处理的纤维下脚、纤维制品下脚、再加工纤维;

(六)未洗净的动物纤维;

(七)发霉变质的絮用纤维;

(八)国家规定的其他物质。

第八条 絮用纤维制品生产者应当具备下列质量保证条件:

(一)必要的人员、设备、工具、场地;

(二)健全的内部质量管理制度和组织生产所必需的标准;

(三)国家规定的其他条件。

第九条 絮用纤维制品生产者应当进行原料进货检查验收和登记,验明絮用纤维制品原料符合相关质量要求以及包装、标识等要求。

生产者进行再加工纤维原料进货检查验收和登记时,应当验明用于加工制作絮用纤维制品的再加工纤维符合本办法第五条第二款规定的包装及标识要求。

第十条 生产者应当对其生产的絮用纤维制品质量负责。

絮用纤维制品质量应当符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定要求及其他法定要求。

絮用纤维制品标识应当符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第二十八条规定要求及其他法定要求。

第十一条 生活用絮用纤维制品应当标注有符合国家规定要求的标识;其中以纤维制品下脚或其再加工纤维作为铺垫物原料的,还必须按照规定在标识中对所用原料予以明示说明。

第十二条 非生活用絮用纤维制品除依法标注标识外,还必须按国家规定在显著位置加注“非生活用品”警示。

第十三条 生产絮用纤维制品,应当经检验合格后,方可出厂。

第十四条 销售絮用纤维制品应当符合以下要求:

(一)建立健全并执行进货验收制度,验明絮用纤维制品质量合格证明和其他标识;

(二)采取适当措施,保持销售的絮用纤维制品的质量;

(三)销售的絮用纤维制品有符合国家规定要求的标识;生活用絮用纤维制品是以纤维制品下脚或其再加工纤维作为铺垫物原料的,在标识中必须有符合本办法第十一条规定的明示说明;属非生活用絮用纤维制品的,必须在显著位置有“非生活用品”的警示;

(四)国家规定的其它要求。

第十五条 将生活用絮用纤维制品用于经营性服务或者公益活动的,应当建立并执行进货检查验收制度。

第十六条 将生活用絮用纤维制品用于经营性服务的,应当自行对生活用絮用纤维制品质量进行定期检查,对存在危及人体健康和人身安全不合理危险的或者已经不符合保障人体健康和人身安全标准的生活用絮用纤维制品,应当及时更换。

第十七条 禁止以不合格絮用纤维制品或原料冒充合格产品,禁止在絮用纤维制品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好。

禁止将前款规定的絮用纤维制品用于经营性服务。

第十八条 不得伪造絮用纤维制品产地,不得伪造或冒用他人的厂名、厂址。



第三章 质 量 监 督

第十九条 纤维质量监督机构应当依法对絮用纤维制品质量实施监督检查。

纤维质量监督机构在实施监督检查过程中,根据违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违反本办法规定的行为进行查处时,应当依法行使法律、法规规定的职权。

第二十条 根据监督检查的需要,可以由专业纤维检验机构等具有法定资质的产品质量检验机构对絮用纤维制品质量进行检验;需要抽样检验的,应当依照国家有关规定进行。

第二十一条 生活用絮用纤维制品生产者、销售者、消费者以及将生活用絮用纤维制品用于经营性服务或者公益性活动的,可以委托专业纤维检验机构等具有法定资质的产品质量检验机构对絮用纤维制品进行质量检验。

第二十二条 专业纤维检验机构等具有法定资质的产品质量检验机构进行絮用纤维制品质量检验,必须执行相关标准、技术规范和有关规定,客观、公正、及时地出具检验结果,保证检验结果合法、有效。

第二十三条 任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行投诉和举报。

纤维质量监督机构对受理的投诉和举报应当进行核实,并对违反本办法的行为进行查处。

第二十四条 省级质监部门根据监督检查和举报等情况,负责组织确定本辖区内絮用纤维制品质量违法行为较突出的重点区域、场所,并报请当地人民政府组织相关部门对该重点区域、场所的质量违法行为进行整治。

第二十五条 纤维质量监督机构根据监督检查、委托服务以及核查后的投诉举报等情况,建立絮用纤维制品相关单位或个人的质量档案。

纤维质量监督机构根据质量档案,按规定对絮用纤维制品相关单位或个人的质量信用进行评定,并根据评定结果实行分类监督管理。有关絮用纤维制品质量信用评定的方法另行制定。

第二十六条 任何单位和个人不得包庇、纵容絮用纤维制品质量违法行为,或者拒绝、阻挠、干预纤维质量监督机构依法对违反本办法行为的查处。

第二十七条 各级质量技术监督部门及专业纤维检验机构工作人员对絮用纤维制品质量进行监督检查,不得滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊。



第四章 罚 则

第二十八条 在生产、销售活动中违反本办法第四条规定的,依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条、第五十条等有关规定进行处罚。

在经营性服务中违反本办法第四条规定的,依据《中华人民共和国产品质量法》第六十二条的规定进行处罚。

在公益活动中违反本办法第四条规定的,责令限期更换合格产品,向有关主管部门进行通报。

第二十九条 违反本办法第八条规定的,责令整改,并记入其质量档案;对限期内不予整改的,可以予以公告。

第三十条 违反本办法第九条第一款规定的,予以警告,并处以3万元以下罚款。

违反本办法第九条第二款规定的,予以警告,可处以1万元以上3万元以下罚款。

第三十一条 违反本办法第十条第三款、第十一条、第十二条、第十四条第(三)项规定,未按本办法要求标注标识的,依据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条进行处罚;其中未按本办法规定标注有关原料明示说明或警示语的,按照对违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第(五)项的处罚规定处罚。

第三十二条 违反本办法第十七条规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》第五十条、六十二条规定予以处罚。

第三十三条 违反本办法第十八条规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定予以处罚。

第三十四条 违反本办法第二十二条规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》第五十七条规定予以处罚。

第三十五条 违反本办法第二十七条规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》第六十八条规定予以处罚。

第三十六条 其他违反本办法和产品质量法律法规规定,构成违法行为的,依据《中华人民共和国产品质量法》等法律法规的规定,追究法律责任。

第三十七条 本办法规定的行政处罚由纤维质量监督机构在职权范围内依法实施。



第五章 附 则

第三十八条 本办法所称生活用絮用纤维制品是指日常生活中与人体密切接触的絮用纤维制品。

本办法所称非生活用絮用纤维制品是指生活用絮用纤维制品以外的絮用纤维制品。

第三十九条 絮用纤维制品进出口检验检疫监管工作,依据有关法律法规执行。

第四十条 本办法由国家质检总局负责解释。

第四十一条 本办法自2006年9月1日起实施。



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论中国法制现代化进程中的法律移植

高 军  
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要:法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词:法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国,建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解,古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中,古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验,亚氏认为,所谓的法治应当包含两层含义,即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。(1)在亚氏的上述定义中,“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标,前提是必须实现“良法之治”,换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务,除了充分利用本土资源主动立法外,大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1.中国传统法律文化中缺少现代化成分,为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证,与西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征(2)。受“公法文化”的影响,我国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在封建极权统治下,人们恪守严格的等级观念,法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具,难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支,美国比较法学家埃尔曼认为,“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况,当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”(3)
2.从社会的发展的角度来考察,一个社会要取得发展,必须对外开放以及吸纳不同的文化,诚如学者所言:“人类的历史证明,一个社会集团,其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落,因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)日本法学家穗积陈重亦曾说过:“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触,惟由其固有原素,而能达至高级之文化者,在今日实为罕有之事也。”(5)对中国来说,近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏,因此,在发展的问题上,必须持开放的心态,将中国的发展放到国际大环境的背景中,充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3.当代法治发展的国际化趋势,决定了法律移植的必要性。在当代,全球日益被联合成了一个有机的整体,随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移,各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制,尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的,这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外,全球性的生态、政治问题也日益突出,这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此,缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式,国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段,国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”(6)我国作为一个发展中的大国,改革开放是我国的基本国策,为更好地融入世界政治、经济体系中,不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4.法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先,与来自实践中的立法相比,法律移植的试验成本低、周期短、见效快,具有明显的优势。其次,适时地移植相关的法律,有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系,防止改革中法制的滞后。再次,法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法,避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势,决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律,尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来,弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾,一切从头做起,或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法,只能使我们在发达国家后面爬行,拉大与发达国家的差距,延缓我国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1.法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分,它的产生取决于社会的经济基础,在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下,必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性,是社会意识相对独立性的体现,这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2.从法制史的角度考察,存在大量法律移植成功的范例。在法制史上,法律移植并非什么非鲜的事物,据学者研究,法律移植远在公元前17世纪前后,《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。(7)此后,法律移植活动从未停止过,文艺复兴时期,欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后,十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代,大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。(8)对中国来说,近代中国迫于外来压力,在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中,亦对大陆法系制度进行了移植,结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻,但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物,打破了几千年的中华法系旧传统,使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。(9)
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1.必须有选择地移植。事实上,作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看,西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐,从现实来看,今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此,在进行法律移植时,必须剔除西方法律文化中的糟粕,有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分,“万不能将他社会之思想全部移植,最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”(10)
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》,但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际,尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训,为此专门设立了法典调查会,重新起草民法典转而移植德国民法而成功。(11)又如,土耳其于1922年照抄《法国民法典》,埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法,他们的实验并未收到令人满意的效果。(12)一般而言,对于法律规范的移植来说,不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功,相反的是,涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植,而且即使移植了在施行中也将阻力重重,较难获得成功。
2.在有选择地移植的同时,必须将其相配套的法律制度同时移植,以及将其实施的具体方法等一并移植,如果没有做到这一点,移植的法律也很难发挥效应。在这方面,我们也有过许多教训。例如,在引入西方个人所得税法律制度时,我们却没有像西方那样采取预扣制,而是采取了个人主动申报制,由于措施的不得力,使得该法在施行中效果大打折扣。(13)另一方面,更重要的是,全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上,法律制度是一种观念下的法律制度,属于法治的“硬件”系统,相对而言是比较容易移植的,但它们若要真正发挥其应有的作用和价值,则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程,主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同,一种技术既可以‘物尽其用’,也可能‘形同虚设’。所以,历史上凡割裂两者,只要技术,全不顾观念落后者,没有不失败的。”(14)从历史上来看,只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的,这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道,“墨西哥人希望实行联邦制,于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎全部照抄过来。但是,他们只抄来了宪法的条文,而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此,他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围,所以双方总是冲突”。(15)
3.在移植西方法律的同时,必须对中国的社会进行改造。如前所述,任何法律制度都不可能孤立的存在,它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此,在移植西方法律制度的同时,必须对中国的社会进行改造,以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤,否则,将会使移植的法律失去应有的效用,甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入,不以之增幸福,而以之破坏秩序;平等之说入,不以之荷义务,而以之蔑制裁;竞争之说入,不以之敌外界,而以之散内团;权利之说入,不以之呼公益,而以之文私见;破坏之说入,不以之箴青盲,而以之灭国粹”(16)的那种“橘生淮南则成橘,生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中,典型的例子就是破产制度已移植国内多年,但实践中却阻力重重,缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中,除了对属“器物”层次的具体的制度改造外,尤为重要的是,必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为,“法不能只靠国家来加以维持的,没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动,这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”(17)但是,结合中国的实际,学者梁治平先生论述道,“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且,情况往往是,制度是现代化或近于现代化的,意识则是传统的或近于传统的。”(18)对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律,现代化学者英格尔斯一针见血地指出,“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”(19)
4.移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看,中国对印度传入的佛教的改造,日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说,也同样如此,英国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土代”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(20)
对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展。”(21)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(22)其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力,便于民众接纳、消化和吸收,减少施行的阻力,正如学者所说的,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(23)事实上,经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后,“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上,“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下,往往单纯地强调立法的超前与速度,盲目地迷信立法手段,在移植外来法律时割裂了传统与现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难于被民众所认同和接受,从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的,“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(24)
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期,要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”(25)在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念,须知道“没有资本主义文化遗产,我们就建不成社会主义。”(26)因此,在我国法制现代化进程中,我们必须破除旧有的陈腐观念,大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分,推动我国法制现代化进程,促进社会主义现代化事业发展。

注释:
(1)[古希腊]亚里斯多德:《政治学》,商务印书馆、1997年,第199页
(2)张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年,第78-117页
(3)[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,三联1990年,第14页
(4)转引自[美]斯塔夫里阿诺斯:《全球通史——1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年,第6-7页
(5)[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三译,中国政法大学出版社1997年,第269页
(6)转引自秦国荣:《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》,《山东社会科学》2000年5月,第65页
(7)参见:公丕祥:《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期,第87页-100页
(8)参见:董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,中国人民公安大学2000年
(9)参见,余能斌:《中国民法法典化之索源与前瞻》,载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
(10)转引自,刘新:《梁启超法治思想研究》,载《法学家》1997第5期,第25页
(11)参见,马作武:《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》,载《比较法研究》1999年第2期
(12)转引,严斌彬、陈月秀:《关于法律移植与法律本土化问题》,《济南大学学服》第2000年第1期,第36页
(13)转引,阮竞青:《论法律移植》,《复旦学报》1998年第3期,第99页
(14)梁治平:《法辩》,贵州人民出版社1992年,第234页
(15)[法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆2002年,第186页
(16)转引自,田成有、陈令华:《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》,现代法学1998年第6期,第16页
(17)[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年,第19页
(18)梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人民出版社1988年,第101页
(19)殷陆君编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年,第4页
(20)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页
请求权的行使刍议

樊斌杰


内容提要:任何权利的圆满回复均藉助请求权的行使,而请求权的行使得依赖一定的法律规范。本文通过司法实务中的案例,以揭示请求权行使的技巧,突显请求权选择行使的重要性。
关键词:请求权/行使技巧/法律规范/重要性

请求权是要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利。它在权利体系中居于枢纽地位。任何权利,不论是相对权或是绝对权,为发挥其功能,或为回复其不受侵害的圆满状态,均须藉助请求权的行使。[1]而请求权的行使得依赖于一定的法律规范,此等法律规范,学理上即为请求权规范基础,简称请求权基础。
作为从事法律实务的法律人——律师,自始应确实养成探寻请求权基础的能力。在为当事人解决法律问题之际,须明确支持己方某项请求权的法律规范,知悉其权利和义务关系。在处理具体案件时,慎思明辨,探寻可能成立的请求权,选择最有利的请求权而行使,始足维护己方当事人的利益。兹举数例说明之,以突显其行使的重要性。
案例一:2003年4月18日,62岁的马女士参加某旅行社组织的二日游,途中在旅行社指定的饭店用餐时,马女士因地滑跌倒受伤,住院治疗花费医药费3403元。马女士要求旅行社赔偿医药费,旅行社对马女士损伤事实不否认,但认为导游在去用餐时已发现地上比较滑,并向所有游客告示过,当然马女士也不例外。马女士的滑倒跌伤,是因马女士自己疏于注意,旅行社没有过错,不应承担赔偿责任,于是拒绝马女士要求赔偿的请求。但马女士坚持认为,自己与旅行社已形成了旅游服务合同关系,伤是在旅行过程中造成的,旅行社应承担赔偿责任。因双方意见未能一致,马女士诉至法院,要求旅行社赔偿医药费3403元。
本案例的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”马女士选择了违约责任请求权和赔偿损失请求权,要求旅行社赔偿医药费3403元。
法院认为,马女士参加旅行社组织的二日游,按规定交了款,双方就形成了旅游服务合同关系。旅行社应对为马女士提供的旅游服务中的人身及财产安全负有一定的义务。旅行社对其导游发现地滑后已进行告知的主张,因其未能向法院提供确凿证据证明,故不能免除其应承担的相应义务。因此,旅行社对马女士伤害的发生应当负主要责任,承担由此造成的马女士的医药费的大部分。马女士本人在旅行过程中也有一定的注意义务,故其应对本人未尽注意义务而造成的伤害承担相应的责任。法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”和第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”之规定,判决马女士的医药费3403元,由旅行社赔偿60%即2041.8元,马女士自负40%即1361.2元。马女士不服提起上诉。她认为自己在旅行社组团的旅游途中,是在旅行社指定的饭店用餐时,因地滑跌倒而致伤,旅行社应对其负全部责任,一审法院的判决显属不当。二审法院认为:马女士参加旅行社组团的二日游,并交付了旅游费用,旅行社与马女士形成了旅游服务合同关系,旅行社在其提供的服务过程中,负有保障旅游者人身安全的义务。因旅行社指定用餐的饭店地滑,导致马女士跌倒受伤,系旅行社提供的服务条件存在瑕疵。旅行社称其导游在发现饭店地滑已经提前告知游客,因未提供相关证据证明,故不能免除其应承担的责任。本案马女士在一审主张的是合同责任,旅行社对其提供的旅游服务过程中导致游客人身损害违反了合同义务,应承担违反合同的责任,全额赔偿马女士的损失。原审法院将本案双方当事人涉诉的合同纠纷确立为人身损害赔偿纠纷案由,以侵权责任确定当事人的责任,显属不当,应予改判。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 和第一百零七条之规定,判决由旅行社赔偿马女士医药费3403元。[2]
案例二:甲、乙系邻居,甲住在乙的后面。2003年6月,乙旧宅翻新,在原有的宅基地上盖新房。由于地势的特殊情况,新房正门在南边,是南门;从南边看是二层,从北边看是三层。当时在盖房过程中,甲以影响生活为由,向政府举报要求政府处理。经过调查,政府下达行政处罚决定书。甲、乙就相邻权问题在村委会成员的主持下达成书面调解协议:乙一次性支付甲补偿款5000元,将后窗堵死。但乙并未按照协议堵死后窗。于是,甲向法院起诉乙侵犯甲的相邻权。庭审中,法官到现场进行勘验,并制作勘验笔录,认定地下室窗户未采取任何措施,但对甲不构成侵权。二层虽然没有堵死,但用花玻璃、外面用塑料布固定,透视性差,不能看到甲的院内及室内情况,据此判决不构成侵权。庭审中,就侵权与违约问题展开辩论。甲认为,虽然不能构成侵权,但是双方事先有约定,乙应当按照约定将后窗堵死。乙认为,本案甲的诉讼请求为侵权,乙不存在侵权行为,甲也不能提供证据证明侵权成立,因此,应当认定甲的诉讼请求不能成立,驳回原告的诉讼请求。法庭按甲的请求进行审查,判决甲败诉。[3]
案例三: 按规定,某甲房地产公司应该为胡女士解决一套54平方米的福利房,每平方米的价格为280元,而现如今房产公司预备卖给胡女士一套67.97平方米的商品房,作为遗留问题的补偿,其中的50平方米按照400元一平方米的价格,剩余的17.97平方米按照1050元一平方米的价格,整套房子共计4.2万多元。1999年3月17日,甲房地产公司与胡女士的儿子陈某签订了商品房购销合同。 然而当胡女士拿到钥匙第一次看到新房子的时候,却发现这房子的质量特别差。 面对这样的条件,胡女士还是决定咬咬牙接受下来,可是当她按照正常的程序去土地管理局办理土地使用证时,却发现人家不给她办。理由是土地管理局通过档案查阅过以后,发现这块地没有办理土地使用证。 胡女士了解到甲房地产公司已经卖出的137栋里的36套住房,其他住户也同样办不来土地使用证。甲房地产公司明明知道没有获得土地使用权证书就卖房子是不合法的,那么他们当时为什么不去办理土地使用证呢?胡女士了解到按照国家规定,只有办理了土地使用权证和房屋所有权证才能合法地拥有房地产权,显而易见,如今办不下来土地使用权证也就意味着这房子根本就不属于自己,于是她痛下决心要退掉这套房子。但是房地产公司就是不同意她退,理由是双方履行过的手续不能随便地说退就退。 胡女士说购房合同上明确写到,如果因为甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退房。而甲房地产公司既不同意退房,又不能使自己拿到土地使用权证,一家人在没有办法的情况下,于1999年8月由胡女士的儿子陈某将甲房地产公司告上了法庭,要求退房。法院开庭审理了此案,庭审中,甲房地产公司就向法庭提交了房管局出具的一份说明指出胡女士购买的房子根本就不是商品房,而是国有公房。按照有关规定,国有公房拆迁时不需要变更土地使用权。法院采信了这份说明,认为退房的理由不能成立,作出了驳回陈某诉讼请求的判决。 法院承认陈某的房子是商品房,而且陈某所办的手续都是商品房的手续,但法院却以该房属于国有公房作为判决依据,对此,胡女士对法院的判决非常不满。
  1999年12月17日,陈某向二审法院提起上诉。2000年3月24日,二审法院就这起购房纠纷案下达民事裁定书,认为原审法院认定的事实不清,证据不足,撤消了原判,发回重审。
2000年6月20日,法院重新开庭,审理了陈某购房纠纷案。这次被告方甲房地产公司拿出了2000年4月补办来的《土地使用权证》,由于这份土地使用权证的出现使陈某原来要求退房的理由不能成立了,所以他再次败诉。然而,就在她仔细地翻看那份补办来的直接导致他败诉的土地使用证时,她又发现了新的疑点:这份土地使用权证的地理位置、楼号与她申诉的房屋地址和楼号主体不符。 胡女士认为这样一个地址明显不符的土地使用证,不应该具备法律效力。
  2000年9月16日,陈某再次就这起购房纠纷案向二审法院提起上诉。2000年11月24日,二审法院再次开庭审理了这起引人注目的购房纠纷案。这次开庭法庭也承认甲房地产公司补办来的《土地使用证》地址与真实的地址不一致,但是法庭认为只要甲房地产公司能够补办来真实的《土地使用证》仍然还是有效的。 果然,房地产公司在庭后补来了更改的《土地使用证》,该土地证与陈某购买的房屋地址和楼号主体相符。原来,地址不一致,只是办证过程中的一个失误,也就是说那份修改的土地使用证是真实有效的。
据此,2000年12月22日,二审法院对这起历时3年,经过4审的购房纠纷案做出了终审判决,驳回了陈某的上诉,维持原判,对于终审这样的判决胡女士感到无法接受。 四年来胡女士一家为打这场官司付出了很大的代价,前后四场官司,提交两次诉讼费,再加上其它开销,已经花掉两万多块钱。[4]
前揭案例一,一、二审法院的判决结果之所以不同,原因在于一审法院审理时偏离了原告的请求,错误地适用了请求权规范,将原告请求的违约责任赔偿确立为侵权责任赔偿。因一审法院未注意当事人的选择,而适用了侵权责任,自然就错了。二审法院根据原告的请求适用合同责任规范,全部支持了原告的请求。
前揭案例二,原告既可以依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条请求违约责任,也可以依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”之规定请求侵权责任。因原告不能提供证据证明被告侵权成立,原告的请求被驳回。如果原告依协议,请求违约责任,要求被告将后窗堵死,原告的请求就会获得法院的支持。
前揭案例三,陈某在诉讼过程当中,提出的请求是要求给他退房。退房的理由从案件资料所反映出来的情况,一个是房子质量不合格,再一个是没有土地使用权证。那么问题的关键就是他提出这两项请求所依据的证据能不能把握,比如说土地使用权证,他可能觉得在法律上对他是非常有利的,但是他没有想到最后人家给他办下来了。在诉讼过程中办下来了,法院就不能说因这个土地使用权证有问题有瑕疵,就足以导致它无效,因该行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条有关无效合同的规定,因此也就不能轻易地解除他这个合同。只要它已经取得了土地使用权证,该商品房购销合同也就有效了。究其原因,强制性规范分为效率力性的强制性规范与取缔性的强制性规范,且“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”违反效力性的强制性规范,合同方为无效。违反取缔性的强制性规范,合同效力一般不受影响。[5]从另一个层面来讲,就是房屋的质量是不是达到了他无法居住,一定要退房的程度即是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的要件。围绕着这个理由,他又要寻找一些证据去证明,这个问题对于陈某这个当事人来讲举证是非常困难的事情。
  这样,他就很难打赢这场官司。但从案件材料看,他当时提出开发商违约可能比提出房产证违法要好得多,因为合同当中规定得很清楚,甲房地产公司必须在交房3日以后90日以内把房地产权属证给他拿下来,拿不下来就是违反合同的约定,就要承担违约责任。因为甲房地产公司违约了,他可要求甲房地产公司解除合同。如果他以合同约定的退房条件为事实,以《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”之规定为依据提出违约诉讼请求,那么在法庭上即便当时甲房地产公司拿出来了土地使用权证,但是由于在合同里面约定的是“不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退方”,可是现在早已经远远地超过了这个期限了,所以不管它拿出什么证据它都是违约了。而且这个合同当中,对违约责任规定是很明确的,它没有办下来就可以退房,因此从这个合同规定本身来讲它的诉讼请求合法性就很强,法院就会支持他。但是他提出来房产证违法性的问题,从这一点来讲它有瑕疵有错误,法官就按照他这个思路往下去深入,进行审理而不会去考虑其他的内容,他导致败诉这可能是很重要的一个原因。
  上述案件可以给我们一个启示,那就是打官司的时候一定要注意技巧,同时也要注意自己的诉讼请求,明确“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。因为不同的请求权的构成要件、举证责任、内容各有不同,此在诉讼上特为重要,作为律师更须慎思明辨。

参考文献
[1] 王泽鉴著:《民法总论》第92页,中国政法大学出版社,2001年7月第一版。
[2] 史友兴:违约侵权都是理索赔得会挑理,人民法院报(2003年12月10日)正义周刊。
[3] 娄本清,从本案看选择诉讼请求的重要性。《法律图书馆》网站。
[4] 《今日说法》,退房,2003年6月19日。
[5] 崔建远主编:《合同法》第74页,法律出版社,2003年3月第三版。

作者单位:江西东太律师事务所