中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会关于印发《保险行政规章制定程序的规定》的通知
中国保险监督管理委员会




机关各部门：
为规范保险行政规章的起草、制定工作，使保险行政立法程序化、科学化，提高保险行政规章质量，现将《保险行政规章制定程序的规定》印发给你们。请组织学习，认真贯彻执行。
特此通知


第一章 总则
第一条 为规范保险行政规章的制定工作，使保险行政立法程序化、科学化、规范化，提高保险行政规章质量，根据《中华人民共和国保险法》、国务院《行政法规制定程序条例》、《法规、规章备案规定》等法律、法规，制定本规定。
第二条 本规定所称保险行政规章（以下简称“规章”），指中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）为行使国务院授予的行政管理职能，监督管理保险市场，根据法律、行政法规制定的对保险业实行规范管理，调整保险法律关系的规范性文件的总称。
第三条 中国保监会规章的名称为“规定”、“办法”、“实施细则”等。对保险监管或保险活动作部分的规定，称“规定”；对保险监管或保险活动作比较具体的规定，称“办法”；对某一法律、法规的执行或操作作全面和具体的规定，称“实施细则”。
第四条 中国保监会政策法规部是保险行政规章制定的工作部门，中国保监会各部、室（简称各部门，下同）及其派出机构参与或协助有关保险规章制定的起草工作。
第五条 中国保监会及其派出机构制定和发布的有关其内部工作制度的文件；对具体事项的布告、公告、通知以及行政处理决定等，不适用本规定。
第六条 制定规章应当遵循以下原则：
一、符合法律、行政法规的有关规定；
二、符合党和国家的路线、方针、政策；
三、符合我国国情和保险市场实际，具有可操作性；
四、适应我国保险市场发展的需要；
五、充分发扬民主，坚持民主集中制原则。

第二章 立法规划与计划
第七条 中国保监会根据我国保险改革与发展需要，制定具有指导性的立法规划和年度计划。
立法规划。由政策法规部在中国保监会确定的保险法规体系的基础上，结合各部门规章制定的建议，拟订草案报中国保监会主席办公会（简称主席办公会会议，下同）审定。
年度计划。由中国保监会各部门、派出机构根据五年立法规划，在上年度11月底以前提出，经政策法规部汇总，报主席办公会审定。
第八条 立法规划由政策法规部负责组织实施。
第九条 对未列入立法规划和年度计划的立法项目，各部门可以根据形势发展的需要，提出调整建议，由政策法规部报主席办公会议审定或主席、主管副主席审批后实施。

第三章 起草
第十条 根据立法规划的要求，中国保监会各职能部门负责起草其主管业务范围内的规章；规章内容涉及两个或两个以上职能部门的，由主席或主管副主席指定起草部门或由政策法规部牵头组织、协调有关部门开展起草工作。
在起草工作开始时，规章起草部门应当通知政策法规部，政策法规部可以参与并协助起草工作。
第十一条 起草规章应当以条文形式表达，规章条文较多的可以分章、分节。整个规章应当结构严谨、条理清楚、概念明确、文字简练规范。
第十二条 规章草案的内容应包括：制定规章的依据、立法宗旨、适应范围、权利与义务主体、具体规范、法律责任、解释权、施行日期等。
规章草案应附该草案起草说明和有关参考资料。
规章起草说明的内容应包括：立法目的和依据、立法指导思想和原则、起草过程、需要说明的问题等。
第十三条 起草规章应当注意与现行规章的衔接和协调。对同一事项，如果作出与已有规章不一致的规定，应当在送审时专门说明情况和理由。
第十四条 起草规章应当对现行内容相同的规章进行清理。
以新的规章取代现行的规章，必须在草案中写明予以废止规章的名称；如果新的规章仅对现行规章的部分内容进行了修改，则应当在草案中写明修改现行规章的名称、条目及内容。
第十五条 在规章起草过程中，起草部门应征求有关部门的意见，对于涉及其他业务部门或者与其他业务部门关系密切的规章，应当与有关部门协商一致；经过协商不能取得一致意见的，应在规章草案送审时，将不同意见一并提出，并说明其情况与理由。
规章内容直接涉及保险监管对象（保险公司、保险代理人、保险经纪人等）利益的，应当征求其意见。在必要时，应当举行听证会。
规章内容涉及国务院其他部门的，应征求其意见并协商一致。

第四章 审定
第十六条 各部门拟出规章草案初稿后，由起草部门负责人签署并与有关部门会签后，将送审稿、起草说明、有关参考资料一并送政策法规部进行初审。
第十七条 政策法规部收到规章草案初稿后，应进行下列工作：
一、审查该规章是否列入立法计划或者经会领导特别批准；
二、规章涉及法律、法规依据，及其与以往发布的规章衔接问题进行审查；
三、规章的制定是否符合规定程序和规范化要求；
四、对规章中存在意见分歧较大的问题，进一步协调有关部门的意见；
五、对存在疑难问题的规章草案，进一步组织有关单位和专家进行会审论证。
六、将审查和论证的结果反馈给起草部门，并提出修改意见或方案。
第十八条 在初审中发现有下列情形之一的，政策法规部应当予以退回并说明理由，由原起草部门予以修改：
一、内容与现行法律、行政法规、国务院规范性文件相抵触的；
二、体例和内容结构不符合本规定的；
三、所述内容不明确，不具有实质性规范作用的；
四、适用性不强或者不具有可操作性的；
五、简单重复现行法律法规、规范性文
件内容的；
六、存在需要修改的其他内容或问题的。
第十九条 由各职能部门起草的规章经初审会签后，按以下程序办理：
一、对法规草案或者重要的规章草案，需由起草部门报经主席办公会审议，审议时由起草部门负责人作起草说明。审议通过后，由分管副主席审签并报主席签发。
对主席办公会上提出的重大问题，或者提出的修改意见，由原起草部门根据主席办公会的意见进行修改，修改后，再提交主席办公会审定。
二、调整对象单一、涉及问题比较简单、有关方面的意见基本一致或者争议的问题已经解决了的规章草案，由政策法规部审签后，报主管副主席审签并报主席签发。
对未经政策法规部审签的规章草案，各起草部门不得直接提交给主席或分管副主席签发。
第二十条 中国保监会授权其派出机构代拟的区域性规章，应当连同起草说明一并报中国保监督会政策法规部，由中国保监会政策法规部会有关业务部门后，报主席或主管副主席签发。

第五章 发布与备案
第二十一条 中国保监会各职能部门起草的规章，以及中国保监会授权派出机构代拟的规章，均由中国保监会统一对外发布。
中国保监会制定的重要保险规章，应以主席令的形式发布。
保险行政规章对外发布应包括序号、规章名称、通过形式和日期、生效日期、发布机关和签署人等内容。
第二十二条 中国保监会发布的规章，应按规定报国务院法制办备案。
第二十三条 中国保监会的规章印少量文本，供有关部门和单位存档备查。涉及保险市场或面向社会的规章应在全国性报刊上全文刊登。
第二十四条 规章的外文正式译本，由政策法规部商国际部审定后，方可发布。

第六章 修改、废止和解释
第二十五条 现行规章有下列情形之一的，应当予以修改：
一、因有关法律、行政法规和国务院规范性文件的修订，应作相应修改的；
二、因党和国家的方针、政策的调整，有必要进行相应修改的；
三、因保险市场发展变化，必须适应新的情况进行修改的；
四、对同一事项在两个以上规章中规定，相互抵触或者不必要分别存在的；
现行规章修改的程序，按照本规定的有关起草程序规定执行。
第二十六条 现行规章有下列情形之一的，应当予以废止：
一、因有关法律、行政法规或者规范性文件的废止、或者修订而失去立法依据的；
二、同一事项已被新的法律、行政法规或规章规定取代，并发布实施的；
三、规章所规定的事项已经不存在或者已经执行完毕无继续施行必要的。
第二十七条 现行规章的废止，由业务主管部门提出意见，经政策法规部审查后，报主席或主管副主席批准，以会发文的形式公布。
第二十八条 对现行规章解释权属于中国保监会的，经业务主管部门提出解释意见后，由政策法规部统一办文，报经主席或主管副主席批准。

第七章 清理、编纂
第二十九条 各部门应当于每年一月份将上一年该部门起草的规章进行清理，并将清理结果送政策法规部和办公室档案室。
第三十条 各派出机构应当于每年一月份将上一年本区域发布的规章进行清理，并将清理结果报政策法规部。
第三十一条 政策法规部应当在每年一季度将中国保险监督管理委员会及其派出机构发布的规章进行清理，并编纂《保险法规汇编》。汇编应包括以下内容：
一、全国人民代表大会及其常务委员会审议通过的涉及我会职责的法律、法令、条例、决议、决定、命令等；
二、国务院发布的涉及我会职责的行政法规和规范性文件；
三、国务院有关部、办、委发布的涉及我会职责的规章及规范性文件；
四、有关司法部门发布的涉及我会职责的规定、司法解释等；
五、中国保监会及其派出机构发布的保险规章及其规范性文件。
《保险法规汇编》编纂完成后，交由中央一级出版社出版。

第八章 附则
第三十二条 中国保监会向国务院提出行政法规的立法建议或者向国务院提请全国人民代表大会常务委员会审议的法律立法建议，由主席签署，报国务院。
第三十三条 国务院委托中国保监会代理法律、行政法规草案的起草工作，参照本规定的有关程序进行。
政策法规部负责或者参加代拟法律、法规草案的起草工作。
代拟的法律草案和行政法规草案经主席办公会审议后，由主席或主管副主席签署报送国务院。
第三十四条 全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国务院各职能部门送中国保监会征求意见的法律、行政法规和部门规章以及规范性文件草案，由政策法律部协调有关职能部门提出修改意见。
对法律、行政法规草案的修改意见，以我会名义函复；对部门规章和规范性文件的修改意见，由政策法规部征求各有关职能部门的意见后函复。
第三十五条 由中国保监会主办，与国务院其他部、办、委联合制定的规章，按照本规定办理。
第三十六条 授权中国保监会解释的法律、行政法规；各职能部门起草，由中国保监会下发的调整保险监督管理和保险活动的规范性文件，参照本规定的有关程序办理。
第三十七条 各派出机构根据中国保监会发布的规章制定的具体业务制度、办法、细则以及规范性文件，应在发布实施后30日内一式十份报政策法规部备案。
第三十八条 本规定自1999年7月1日起执行。



1999年7月2日
商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。
首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。


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