关于发布《铁路建设工程施工合同》示范文本的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 22:33:56   浏览:8610   来源:法律资料网
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关于发布《铁路建设工程施工合同》示范文本的通知

铁道部


关于发布《铁路建设工程施工合同》示范文本的通知
铁道部



部属各单位:
为适应铁路建设的改革和发展,加强铁路建设工程施工合同规范化、法制化管理,依法进行工程承发包,保护当事人的合法权益和国家利益,现发布《铁路建设工程施工合同》示范文本,并就有关事项通知如下:
一、铁路建设工程施工合同示范文本是供铁路建设工程承发包双方签订施工合同的标准文件,适用于铁道部独资或控股的铁路新建、改(扩)建大中型建设项目,小型和多种经营等建设项目。其他投资者独资或控股的铁路建设项目,参照执行。
二、《铁路建设工程施工合同》由《铁路建设工程施工合同协议条款》和《铁路建设工程施工合同条件》组成,实行中要一体使用。
三、铁路建设工程承发包双方必须依据本合同示范文本,按照平等、协商一致的原则签订施工合同。
铁路新建、改(扩)建大中型建设项目工程施工合同,必须采用由铁道部建设司统一监制的《铁路建设工程施工合同》1998年版本。其他建设项目可依据示范文本格式自行印制。
四、铁路建设工程施工合同的监督、检查由部建设司归口管理。建设项目工程施工合同的执行情况,由项目隶属的上级主管部门负责监督、检查。
五、对铁路建设工程施工不签订承发包合同、合同手续不完备及有弄虚作假等行为的,要依据法规追究承发包双方当事人的责任。

附件:

铁路建设工程施工合同
合同名称:________
合同号:________
年 月 日
铁路建设工程施工合同协议条款
合同名称:___________________
合同号:____________________
发包方(甲方):
单位名称:___________________
资质等级及证书号:_______________
承包方(乙方):
单位名称:___________________
资质等级及证书号:_______________
本工程由发包方经招标选定___________为中标单位,按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》以及《铁路经济合同管理办法》,结合本工程具体情况,双方达成如下协议。
第1条 工程概况
1.1 建设项目和工程名称:__________
1.2 工程地点:_______________
1.3 承包范围:_______________
1.4 工程内容:见附表1《承包工程项目及费用一览表》
1.5 承包方式:_______________
第2条 工期
2.1 开工日期:本合同工程定于____年__月__日开工。
2.2 竣工日期:本合同工程定于____年__月__日竣工。
第3条 合同价款
依据中标通知书等招标文件,确定本工程的合同价款为_______万元。(价款项目见附表1《承包工程项目及费用一览表》)
第4条 工程质量
4.1 乙方必须按照设计文件和国家及铁道部现行的技术标准、规范进行施工。
4.2 乙方所承包的工程,必须全部达到国家或铁道部现行的工程质量验收标准,工程一次验收合格率达到100%,优良率达到_______。
4.3 凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程,乙方应在甲方规定的时间内无偿返工,达到工程质量验收标准。返工后仍达不到的,由乙方承担违约责任。由于甲方原因达不到工程质量标准的,由甲方承担返工责任及经济支出。
第5条 设计文件
5.1 甲方须在开工前___日,向乙方提供___套设计文件和图纸。
5.2 乙方要求增加设计文件和图纸的份数,由甲方提供,费用乙方自负。
5.3 乙方收到设计文件和图纸后,在___日内组织现场核对。
5.4 非经甲方提供的设计文件,不能作为乙方施工依据。
5.5 变更设计文件按本合同第16条办理。
第6条 双方驻工地机构及代表
6.1 甲方驻工地机构名称:__________
甲方代表姓名:_____________
6.2 甲方委托的驻工地监理单位名称:_____
总监理工程师姓名:___________
岗位证书编号:_____________
6.3 乙方驻工地机构名称:__________
乙方项目经理姓名:___________
项目经理资质证书编号:_________
甲方驻工地代表和乙方项目经理需易人时,经双方协商后,应在新任到达岗位后3天内通知对方,后任继续承担前任应负的责任(合同文件约定的义务和其职权内的承诺)。
第7条 甲方工作
7.1 负责办理工程所需建设用地申报手续及征地、拆迁补偿工作。
7.2 按国家或铁道部下达的年度计划,依据合同工期与施工组织设计,及时提供所需建设资金。
7.3 派驻工地机构和代表,履行甲方职责,协调各方工作。
7.4 在开工前一个月,到铁路工程质量监督站办理工程质量监督手续。
7.5 招标选择或委托具备法定资格的工程监理单位履行工程建设监理工作,并签订监理合同,将合同副本抄送乙方。
7.6 按本合同约定,供应施工图及有关设计文件。
7.7 组织设计单位向乙方进行施工图技术交底。
7.8 编制项目指导性施工组织设计,审查乙方报送的实施性施工组织设计、既有线改造过渡工程施工方案,并督促实施。
7.9 申请项目开工报告,审批单位工程和单项工程开工报告。
7.10 按本合同约定的分工范围和要求,供应设备和材料。
7.11 按权限审批变更设计。
7.12 按本合同约定办理验工计价手续,拨付和结算工程价款。
7.13 按规定办理开工前审计、项目预算(概算)执行情况审计和竣工后竣工决算的审计手续。
7.14 按有关规定组织和参加竣工验收交接工作。
第8条 乙方工作
8.1 根据甲方委托,负责具体办理建设土地征用、青苗树木赔偿、房屋拆迁,清除地面、架空和地下障碍物等工作。
8.2 根据甲方委托,负责大型临时设施和过渡工程所需的租地及补偿工作。
8.3 编制实施性施工组织设计、既有线改造过渡工程的施工方案,报送甲方,审定后组织实施。
8.4 按施工投标时的承诺,如期上足工程所需施工劳力和机具设备。
8.5 按期向甲方报送年、季度施工计划,用款计划,年、季、月工程统计报表,质量安全事故报表。于年末__天、季末__天、月末__天内报送工程形象进度及其他有关情况。
8.6 按本合同约定的分工范围,做好材料和设备的采购、检验、加工和管理。
8.7 涉及既有线改(扩)建或过渡工程施工,必须严格执行铁道部关于既有线施工确保行车安全的有关规定。
8.8 严格按照设计文件要求进行施工,确保工程质量,按合同约定时间完工和交付使用。
8.9 坚持文明施工,做好施工现场环境保护、劳动保护和安全生产。
8.10 按照规定提出竣工文件,参加竣工验收工作。
8.11 及时提报验工计价资料、办理工程价款结算和竣工结算。
8.12 对已完工的工程和安装的设备,在验交前应负责保管,保证其完好状态。
8.13 对____________等规定保修期的项目,保修期自____年__月__日至____年__月__日。
第9条 进度计划
9.1 乙方在接到甲方下达的年度投资计划一个月内,向甲方以书面形式提出年度施工进度计划,并于每一季度最后一个月下旬提出下一季度工程进度计划。
9.2 甲方代表应在收到乙方年度施工进度计划__天内,以书面形式予以批准或提出修改意见通知乙方,逾期未批复,可视为同意乙方报告,乙方可据此施工。
9.3 经甲方同意的施工进度计划,是本合同的组成部分,双方必须遵守。
9.4 由于非乙方原因造成进度滞后,乙方应以书面形式报甲方代表备案。
第10条 延期开工
10.1 乙方应按本合同规定的开工日期开始施工。如乙方不能按时开工,应在合同开工日期前10天,书面向甲方代表提出延期开工理由和要求的报告。
10.2 甲方应在接到乙方报告后7天内答复。如甲方在7天内未予答复,可视为同意乙方要求,工期相应顺延。
10.3 甲方代表不同意延期开工要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求,竣工日期不予顺延。
10.4 由于甲方原因不能按时开工,甲方应在合同开工日期前5天,以书面形式通知乙方后推迟开工日期,并对乙方因此造成的经济支出给予适当补偿,必要时顺延工期。
第11条 暂停施工
11.1 在确有必要时甲方可书面要求乙方暂停施工,并在7天内提出处理意见。
11.2 乙方按甲方要求停止施工,妥善保护已完工程。
11.3 乙方在接到甲方代表书面复工通知后,继续施工。
11.4 停工责任在甲方,由甲方承担经济支出,必要时顺延工期。停工责任在乙方,乙方负违约责任,并承担所发生的费用。
第12条 工期延误
12.1 工期延误原因及责任
12.1.1 不可抗力,非甲、乙方责任。
12.1.2 施工图不能按规定日期提交,属甲方责任。
12.1.3 重大设计变更引起工程量变化,属甲方责任。
12.1.4 发生重大工程质量事故,属造成事故责任方责任。
12.1.5 主要材料、设备推迟到货,属采购方责任。
12.1.6 建设资金不到位,属甲方责任。
12.1.7 年度计划调整,属甲方责任。
12.1.8 其它原因,依其性质确定责任方。
12.2 工期延误后果及处理
12.2.1 甲方原因造成工期延误,乙方在情况发生后5天内,就延误工程内容、原因及要求向甲方代表提出书面报告,甲方代表在收到报告后5天内予以确认、答复,逾期未答复,乙方即可视为延期要求已被确认,由此造成的损失,甲方应予以补偿。
12.2.2 乙方原因造成工程不能按合同工期竣工,乙方承担违约责任。
12.2.3 非甲、乙双方原因造成工期延误,由双方协商解决。
第13条 工期提前
如提前工期,需经双方协商一致并签订提前竣工协议。乙方按协议修改进度计划,报甲方批准。甲方应在5天内给予批复,并为赶工提供方便条件。提前竣工协议包括以下主要内容:
13.1 提前的时间要求;
13.2 乙方采取的赶工措施;
13.3 甲方为赶工提供的条件;
13.4 甲方应承担赶工措施的经济支出。
第14条 工程质量检查
14.1 乙方在施工现场必须建立完善的质量保证体系,并设立专职质检人员,负责施工过程工程质量的管理和检查。
14.2 乙方应随时接受甲方及监理工程师的监察、检验,不合格的工程按要求返工或修改,承担返工或修改的费用。
14.3 甲方原因造成工程返工或修改,引起的经济支出,由甲方承担。
第15条 隐蔽工程检查和签证
15.1 在通知监理工程师对隐蔽工程检查前,乙方应严格进行自检。
15.2 乙方自检合格后,按部规定格式填写隐蔽工程检查证及附件,于隐蔽前48小时,通知监理工程师(或甲方代表)到现场进行检查,并在检查证上签字,方可继续施工。
检查不合格或检查证及附件与实际不符,监理工程师(或甲方代表)不予签证,待乙方改正后重新检查签证。
15.3 如监理工程师(或甲方代表)接到通知后,在规定时间内不能到现场检查时,应委托乙方检查人员负责检查合格、签证并注明原因,即可继续施工。监理工程师(或甲方代表)事后应补签检查证,如有疑问,确需再行检查的隐蔽工程,可以提出重新检查,其检查返工费用由
甲方负责。
监理工程师(或甲方代表)在接到隐蔽工程检查通知后,既不按时到现场,又未委托者,对危及安全的工点,乙方有权视现场情况予以隐蔽,其后果由监理单位(或甲方)承担。
15.4 乙方未按规定通知监理工程师(或甲方代表)到现场进行检查,需重做检查及返工的费用均由乙方负责。
15.5 与设计资料差异较大的隐蔽工程,乙方在通知监理工程师(或甲方代表)的同时,还应通知设计单位参加检查、签证。
15.6 乙方应接受监理工程师(或甲方代表)的随时抽查和重点检查,并提供必要的检查条件。
第16条 变更设计
变更设计的分类、程序、分工及费用处理,按《铁路基本建设变更设计管理办法》(铁建〔1997〕125号)办理。
16.1 Ⅰ类变更设计经原批准单位批准后,甲方应在5天内向乙方发出变更设计文件。
16.2 Ⅱ类变更设计经甲方审定后,甲方应在3天内向乙方发出变更设计通知单。
16.3 Ⅲ类变更设计经甲方审定后,甲方应即向乙方发出变更设计通知单。
16.4 Ⅰ类变更设计经批准后,据以调整合同价款。Ⅱ、Ⅲ类变更设计的合同价款调整,按合同约定办理。
第17条 甲方供应的材料设备
17.1 甲方按照本合同附表2向乙方提供有关材料设备种类、规格、数量、单价、质量等级和提供时间、地点的清单及其产品合格证明。
17.2 甲方在材料设备到货__日前将到货通知送达乙方,乙方应派人与甲方一起验收,验收后交乙方。
甲方未按规定通知乙方验收,乙方不负保管责任,发生损坏丢失由甲方负责。
17.3 甲方供应的材料设备与清单不符,按以下情况分别处理:
17.3.1 材料设备的发货票单价与清单不符,由甲方承担所有价差。
17.3.2 材料设备的种类、规格、型号、质量等级与清单不符,经甲方委托,乙方可代为调剂串换,甲方承担相应经济支出。串换不成,乙方可拒绝接收保管,由甲方负责运出施工现场并重新采购供应,重新采购的经济支出由甲方承担。
第18条 乙方采购的材料设备
18.1 除按本合同由甲方供应的材料设备以外,其他材料设备均由乙方自行采购。
18.2 乙方采购的材料设备要满足设计和规范的要求,并提供产品合格证明及检验资料。
18.3 由于乙方原因需代用材料,要报甲方批准,发生费用由乙方承担。
18.4 由于甲方原因,引起乙方采购的材料、设备费用的增加,由甲方承担。
第19条 合同价款调整
本合同签订后任何一方不得擅自改变合同价款,但有下列情况之一的可作调整:
19.1 人力不可抗拒的自然灾害损失;
19.2 国家计划有重大调整;
19.3 铁道部发文批准调整的有关费用;
19.4 已正式批准的变更设计;
19.5 甲方代表确认的工程项目、数量增减;
19.6 按招标议标文件和本合同确定的合同价款调整原则,约定的其他增减或调整。
第20条 工程预付款
20.1 预付工程备料款:甲方预付备料款额度,建筑工程一般不超过当年建筑工程工作量的30%,安装工程一般不超过当年安装工程工作量的10%。预付的备料款,从竣工前未完工程所需材料价值相当于预付备料款额度时起,在工程价款结算时,按材料所占的比重陆续抵扣。

20.2 预付设备定货款:列入当年计划的设备,由甲方审查乙方到期的定货合同后,按合同将款直接拨到供货单位,如拨到乙方,由乙方代付,待设备安装并办理验工计价后抵扣,但由此产生的纳税应甲方负担。
20.3 预付征地、拆迁费用:如甲方委托乙方办理征地、拆迁手续时,甲方凭审核后的乙方与地方政府签订的征地、拆迁协议价款向地方预付。甲方按征地和拆迁补偿费的0.5%支付手续费,由乙方包干使用。
20.4 有关购置设备、工器具及征地、补偿、配合辅助工程和电力增容等的财务结算和会计处理按铁道部现行的《铁路建设资金管理办法》办理。
第21条 验工计价
验工计价按照月预支,季度、年度验工计价及末次验工清算分阶段办理。
21.1 月预支工程款:乙方应按当年投资计划(扣除列入当年计划的设备)及施工组织设计安排,提出季度用款计划,经甲方认可后,每月按当季建安工程价值的30%预支。
21.2 季度验工计价:乙方按当季实际完成的工作量,分章节编制季度验工计价表,经监理工程师(或甲方代表)签认后,于季末后5天内报甲方审批,作为季度结算的依据。
21.3 年度验工计价:乙方按当年投资计划内完成的实际工作量,编制年度验工计价表,经监理工程师(或甲方代表)签认后,于次年1月7日前报甲方审批,作为年度结算的依据。
21.4 末次验工计价:建设项目竣工时,由乙方编制末次验工计价表,经监理工程师(或甲方代表)签证后作为竣工清算的依据。
21.5 凡需要安装的设备,待安装就位后凭发货票和规定的综合业务提成、运杂费计价。不需要安装的设备和工器具,根据发货票及固定资产验收或保管记录办理计价。
21.6 材料(不含国外贷款采购材料)差价按铁道部公布的价差系数计价。
21.7 其他项目和费用,按工程比例或双方约定计价。
第22条 工程款支付
22.1 月预支工程款,于每月15日前拨付。
22.2 季度验工计价工程款,于下一季度20日前拨付。
22.3 年度验工计价工程款,于次年元月31日前拨付。
22.4 末次验工计价工程款。乙方在末次验工计价后5天内,将《工程验工结算清单》报送甲方,甲方在15天内审理办清结算手续,拨清合同价款97%工程款。
22.5 工程尾工款。在月、季度、年度历次验工时,甲方对乙方100%验工计价并按计价数拨款。末次验工计价后,在拨款时扣留合同价款的3%作为工程尾工款,如末次验工前所剩的工程价款不足3%时,可提前扣留。工程尾工款一般应在工程项目竣工验收后30天内结清。

有保修期的工程项目,待保修期满后30天内结清。
第23条 竣工验收
23.1 本工程的竣工验收按铁道部《铁路基本建设工程竣工验收交接暂行办法》组织进行。
23.2 竣工验收交接依据:
23.2.1 批准的设计文件(包括经批准的变更设计文件);
23.2.2 国家和铁道部批准的有关本工程建设的文件;
23.2.3 设计时采用的规程、规范(维修规则不作为验收依据);
23.2.4 铁道部规定的铁路工程质量评定验收标准。
23.3 竣工验收中甲方的工作:
23.3.1 认真审查乙方提出的竣工验收申请。
23.3.2 确认工程达到竣工验收交接程度时,向项目主管部门提出申请竣工验收的报告,请求组织初验。
23.3.3 受项目主管部门指定主持现场初验,并负责写出初验报告。
23.3.4 督促检查乙方按期完成初验中提出的未完工程或工程质量有问题需要整治的工程。
23.3.5 组织乙方及有关单位在正式验收__天前编制好全部竣工文件。
23.3.6 按验收委员会的安排参加正式验收工作。
23.4 竣工验收中乙方的工作:
23.4.1 本工程已按设计配套完成,并具备运输条件,在提出验收报告前,乙方应按设计文件及验标进行全面自检。
23.4.2 自检合格后,提出申请竣工验收报告,说明本工程完成情况、验收准备情况,以及申请办理竣工验收的具体日期等报甲方。
23.4.3 本工程正式验收__天前,乙方应编制好包括正式竣工图、有关规定的图表、已完工程数量报告、已完工程技术资料、地亩资料等的竣工文件一式__份。
23.4.4 增建二线及既有线改建项目的竣工验收,乙方应在正式验收交接前7天向甲方提供开办运营所需的技术文件。
23.4.5 按验收委员会的安排参加竣工验收工作。
第24条 竣工决算
24.1 竣工决算由甲方统一组织并负责编制。乙方应按要求认真、及时向甲方提供财产交接资料。
24.2 竣工决算按铁道部现行的《铁路基本建设工程竣工决算和交付使用财产编制办法》的规定执行,在工程项目正式验收后6个月内完成,并报有关部门。
第25条 工程分包
25.1 乙方承包的工程,未经甲方同意,乙方不得自行分包。确需分包的工程,乙方应事先向甲方提出书面报告,列明分包工程理由、范围、内容,并附分包单位资质证书等资料。甲方应在7日内批复,并通知监理单位。
25.2 乙方在甲方批准后,应与分包单位签订分包合同,方可开工,并将合同副本送交甲方。
25.3 分包合同不能解除乙方对工程质量和竣工交付使用应承担的义务和责任。分包单位的任何违约或疏忽,均应视为乙方的违约或疏忽。
25.4 分包工程由乙方统一向甲方办理验工计价与结算。
25.5 分包合同与本合同发生抵触时,以本合同为准。
第26条 环境保护
在完成本工程施工过程中:
26.1 乙方在施工中取土、弃土、排污等须按设计文件和甲方与当地环保部门签订的有关协议和要求进行处理。
如有变更,乙方应先通知甲方。甲方应在7日内答复,甲方逾期未予答复,视为同意,乙方即可进行施工。乙方如未通知甲方变更而自行施工,造成的后果由乙方承担。
26.2 乙方应在施工中采取有效的防范措施,保护施工现场环境,避免和减少由于施工方法不当引起的对环境的污染和破坏。一旦发生,其后果由乙方负责,并承担相应费用。
第27条 文物保护
在施工中发现文物或有考古、地质研究价值的物品时,乙方应采取有效防护措施,并尽快通知甲方。甲方应在收到通知后立即与有关管理部门协商处理意见,在24小时内通知乙方。延误工期时,由甲、乙双方协商确定补救措施。
第28条 合理化建议
乙方对设计或原材料串换提出合理化建议,应向甲方申报并抄送设计和监理单位,由甲方组织有关单位研究,按批准权限进行审批。经批准采纳的合理化建议节约的投资,按铁道部现行有关规定进行奖励。
第29条 安全施工
29.1 在施工中,乙方应遵循国家和铁道部关于安全生产的规定,重视施工现场作业安全,制定安全措施,避免伤亡事故的发生。
29.2 一旦发生重大伤亡事故,乙方须立即报告上级主管部门和当地劳动部门、检察机关,并通知甲方代表,甲方代表应按规定向上级安全、建设主管部门报告。甲方应为抢救提供必要的条件,所发生的费用由事故责任方承担。
29.3 为了保护工程、保障施工人员和群众的安全,在必要的地点和时间内,乙方应设置照明和防护、警告信号和看守。
29.4 在施工中,遇有动力设备、高压电线路、地下管道、压力容器、易燃易爆品、有毒有害物体等情况,需要特殊防护时,乙方必须按设计要求,采取可靠安全防护措施,确保施工安全。防护措施费由甲方按概算计列,并按约定的付款方式支付。
设计未考虑,在施工中又必须采取防护措施时,一般情况下乙方须报甲方批准后方可实施,防护措施费由甲方承担。遇有危及安全的特殊紧急情况时,乙方有权相机处置,事后__天内必须向甲方补办批准手续。
29.5 甲方应对乙方的施工技术安全措施进行监督、检查。
第30条 不可抗力
不可抗力发生后,乙方应迅速采取措施,尽力减少损失,并在24小时内向甲方代表及监理单位通报受害情况,甲方和监理、设计单位应及时赴施工现场进行处理。甲方应对灾害处理提供必要的条件。乙方在__天内向甲方报告损失情况和清理、修复费用。如灾害继续发生,由甲方承
担防护措施费用。
因灾害发生的费用按下列原则处理:
30.1 工程本身的损害,由甲方承担。
30.2 人员伤亡由其所属单位负责,并承担相应费用。
30.3 造成乙方设备、机械的损坏及停工等损失,由乙方负责。
30.4 所需清理修复工作的责任与费用的承担,由甲、乙双方另签订补充协议约定。
第31条 工程停建或缓建
31.1 由于甲、乙双方之外原因,导致工程停建或缓建,使合同不能继续履行,乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按甲方要求将自有机械、设备和人员撤出施工现场。甲方应按合同规定支付已完工程价款,承担保管费用,并为乙方撤出提供必要的条件

由于工程停建或缓建给乙方造成的损失,乙方应编制损失补偿费用计划,报送甲方,由甲方审核后报铁道部批准,按批准金额拨付乙方。
31.2 如甲方须由乙方继续承担缓建工程的维护,双方应另行签订协议。
第32条 违约
32.1 违约责任
32.1.1 甲方的违约责任
32.1.1.1 甲方未按合同约定支付工程款项的,应向乙方支付逾期付款额 %的违约金。
32.1.1.2 甲方未按合同约定履行义务,给乙方造成的经济损失应予赔偿。
32.1.1.3 因甲方责任而造成工程延期的,合同工期顺延。
32.1.1.4 因甲方责任造成乙方无法履行合同的,乙方有权提出解除合同,由此造成的损失由甲方承担。
32.1.2 乙方的违约责任
32.1.2.1 乙方不能按合同规定的工期竣工,应当承担逾期竣工的责任,按合同约定向甲方支付违约金。
32.1.2.2 施工质量达不到设计和规范要求的,甲方有权要求乙方返工或返修,其费用由乙方承担,影响工期的,由乙方承担违约责任。
32.1.2.3 因乙方责任而导致工程不能继续施工的,甲方有权提出解除合同,由此造成的经济损失由乙方承担。
32.2 违约处理
一方违约使合同不能继续履行的,另一方可以提出终止或解除合同,但必须以书面形式提前14天通知对方。
当合同中止或解除时,乙方应在__天内保护好施工现场。因乙方保管不善而造成工程损失的,由乙方承担责任。
如因一方违约而未能履行合同的,违约方在承担违约责任后,仍应继续履行合同。
第33条 索赔
甲方未按合同约定履行义务时,乙方可按以下规定向甲方索赔:
33.1 有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;
33.2 索赔事件发生后21天内,向甲方发出书面索赔要求;
33.3 甲方在接到索赔要求后14天内给予答复,或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。甲方在14天内未予答复,应视为该项索赔已成立。
第34条 争议解决
合同在履行过程中发生争议时,双方应本着公平、合理的原则,及时协商处理。协商不成的,可以提请双方的上级主管部门调解解决。
经调解达不成协议时,可以采取下列一种方式解决:
第一种争议解决方式:向________仲裁委员会申请仲裁;
第二种争议解决方式:向________人民法院提起诉讼。
双方约定按第__种争议解决方式解决。
第35条 合同生效与终止
本合同自甲、乙双方签章之日起生效。工程正式验交后,甲方按竣工结算将费用支付完毕即告终止。
第36条 补充协议
本合同未尽事宜,双方可以签定补充协议,补充协议与本合同具有同等的法律效力。
经双方确认的电报、会议纪要、图表都是合同的组成部分。
第37条 合同附件目录
本合同附件目录见附表。
第38条 合同份数
合同正本两份,甲、乙双方各一份。副本____份,甲、乙双方各____份。
甲方:
法定代表人:
地址: 电话:
联系人:
开户银行及帐号:
邮政编码:
乙方:
法定代表人:
地址: 电话:
联系人:
开户银行及帐号:
邮政编码:
签字:
甲方:(印章) 代表:(签字)
年 月 日
乙方:(印章) 代表:(签字)
年 月 日
附表1:承包工程项目及费用一览表
工程范围: 第 页共 页
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|章节号|工程项目及费用名称|单 位|数 量|指标(元)|价值(元)|
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制表: 复核: 负责人: 年 月 日
附表2:甲方供应材料设备一览表
第 页共 页
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|序号|材料或设备名称|规格型号|单位|数量|单价|供应时间|到达地点|备注|
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制表单位: 制表: 复核: 负责人: 年 月 日

铁路建设工程施工合同条件
铁路建设工程施工合同协议条款已将部分合同条件直接列入,未列入条件部分规定如下:
1 词语解释
1.1 发包方(简称甲方):协议条款约定的、具有工程发包资格和支付工程价款能力的当事人,本条件指铁路工程的建设单位或项目法人。
1.2 承包方(简称乙方):协议条款约定的、符合工程承包资质并被发包方接受的当事人。
1.3 甲方代表:甲方在协议条款中指定的驻工地代表人。
1.4 乙方项目经理:乙方在协议条款中指定的驻工地项目承包责任人。
1.5 铁路建设工程监理:甲方委托具备法定资质的铁路建设工程监理单位,对工程施工进行的监理。
1.6 总监理工程师:铁路建设工程监理单位委派的本工程项目监理总负责人。
1.7 设计单位:铁道部指定的或者甲方委托的具有相应资格的本建设项目的设计单位。
1.8 工程质量监督站:铁道部工程质量监督总站或其授权的下属工程质量监督站。
1.9 工程:协议条款约定的具体的永久工程。
1.10 合同价款:按有关规定或协议条款约定的,用以支付乙方按合同要求完成工程内容的价款总额。
1.11 经济支出:在施工中已经发生,经甲方确认后以增加预算形式支付的合同价款。
1.12 费用:甲方在合同价款之外,需要直接支付的开支和乙方应负担的开支。
1.13 工期:协议条款约定的合同工期,工期天数应包括星期日和法定假日在内的总日历天数。
1.14 开工日期:协议条款约定的工程开工日期。
1.15 竣工日期:协议条款约定的工程竣工日期。
1.16 施工场地:经甲方批准的施工组织设计或施工方案中施工现场总平面图规定的工程项目施工场地。
1.17 书面形式:根据合同发生的并加盖有效印鉴或签字的手写、打字、复写、印刷的通知、任命书、委托书、证书、签证、备忘录、会议纪要、函件及经过确认的电报、电传等。
1.18 协议条款:结合具体工程,甲、乙双方协商后签订的书面协议。
1.19 变更设计:自设计单位交付施工图至工程竣工验收交接期间对原设计的变更。
2 合同文件及解释顺序
合同文件应能相互解释,互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下:
2.1 协议条款;
2.2 合同条件;
2.3 洽商、变更等明确双方权力义务的纪要、协议;
2.4 招标承包工程中的招标文件、投标书和中标通知书;
2.5 工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸;
2.6 标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。
当合同文件出现含糊不清或不相一致时,在不影响工程进度的前提下,由甲、乙双方协商解决(或先由监理工程师作出解释);双方意见仍不能一致的,按照解决争议的方式加以解决。
3 合同文件的适用法律和使用标准
适用于合同文件的法律是国家的法律、法规,及协议条款约定的部门规章。
施工中必须使用协议条款约定的铁道部颁发的标准、规范。铁道部没有相应标准、规范时,可以使用国家和建工行业标准、规范。
4 双方一般责任
4.1 甲方代表。甲方任命驻施工现场的代表,按照以下要求,行使合同约定的权力,履行合同约定的职责:
4.1.1 甲方代表可委派有关具体管理人员,承担自己的部分权力和职责,并可在任何时候撤回这种委派。委派和撤回均应提前5天通知乙方。
4.1.2 甲方代表的通知由本人签字后,以书面形式交给乙方项目经理,乙方项目经理同意并在回执上签署姓名和收到日期后生效。确有必要时甲方代表可发口头通知,并在48小时内给予书面确认,乙方对甲方代表的通知应予执行。
乙方认为甲方代表通知不合理,应在收到通知后24小时内提出书面申告,甲方代表在收到乙方申告后24小时内,作出修改通知或继续执行原通知的决定,以书面形式再通知乙方。
紧急情况下,甲方代表要求乙方立即执行的通知,或乙方虽有异议,但甲方代表决定仍继续执行的通知,乙方应予执行。因通知错误发生的费用和给乙方造成的损失,由甲方承担,延误的工期相应顺延。
4.1.3 甲方代表按合同约定,及时向乙方提供所需文件、图纸及资料,并履行其他约定的义务,否则乙方在约定时间后24小时内,可向甲方代表提出迟误的后果。甲方代表收到通知后48小时内不予答复,应承担由此造成的经济支出,顺延因此延误的工期,赔偿乙方有关损失

4.2 乙方项目经理按以下要求行使合同约定的权力,履行合同约定的职责;
4.2.1 乙方的要求和通知,以书面形式由乙方项目经理签字后送交甲方代表,经甲方代表同意并在回执上签署姓名和收到时间后生效;
4.2.2 乙方项目经理按甲方代表批准的施工组织设计(或施工方案)和依据合同发出的通知、要求组织施工。在情况紧急且无法与甲方代表联系的情况下,可采取保证工程和人员生命、财产安全的紧急措施,并在采取措施后24小时内向甲方代表送交书面报告。责任在甲方,由
甲方承担由此发生的经济支出,相应顺延工期;责任在乙方,由乙方承担费用。
5 对《协议条款》中有关条款的其他合同条件为:
5.1 第1条 工程概况
5.1.1 建设项目名称系指铁道部批复的技术设计或扩大初步设计的建设项目名称。
工程名称系指乙方承担的建设项目中的某段或一项工程的名称。
5.1.2 工程地点系指工程所在县(含)以上行政区域。
5.1.3 承包范围系指承包地段的起止里程、规模或专业分类项目。
5.1.4 承包方式系指双方约定的,甲方对乙方包工包料或包工不包料、概算总包及单价承包等。
5.2 第5条 设计文件
5.2.1 在开工前甲方若不能将设计图纸全部提供,应在合同补充协议中写明分期分批,按站前、站后或专业分别列出可提供的设计图纸,以满足乙方施工要求。
5.2.2 甲方对设计文件和图纸有保密要求的,应在本条写明要求的内容,保密费用由甲方承担。
5.3 第7条7.9“申请项目开工报告”按《国家计委关于基本建设大中型项目开工条件的规定》(计建设〔1997〕352号)办理。
5.4 第11条11.1“在确有必要时甲方可书面要求乙方暂停施工”中“确有必要”系指:
5.4.1 在合同中另有规定的;
5.4.2 由于乙方某种失误或违约导致的,或乙方应对其负责的必要的暂停施工;
5.4.3 由于施工现场气候条件恶劣导致的必要停工;
5.4.4 为了本工程的合理施工或为了本工程及任何部分的安全所需的停工;
5.4.5 计划调整。
5.5 第12条 12.1工期延误原因及责任中:
5.5.1 不可抗力是指因突发战争、军事征地、动乱、罢工、空中飞行物体附落或其他非甲、乙方责任造成的爆炸、火灾,以及协议条款约定等级以上特大的风、雨、雪、洪水、泥石流、地震、雷击等对工程造成损害的自然灾害。
5.5.2 重大工程质量事故是指依据《铁路建设工程重大质量事故报告和处理暂行规定》(铁建〔1996〕13号)划分的四个等级的重大工程质量事故。
5.6 第14条 工程质量检查中:
5.6.1 质量保证体系:乙方为了实现合同对工程质量的要求,建立的质量管理组织结构、制度和措施等。
5.6.2 工程质量:在国家和铁道部现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件,以及合同中对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。
5.6.3 不合格工程:既包括不符合设计标准要求、不符合国家或铁道部的技术标准和规范要求的工程,也包括低于协议条款中约定的质量等级要求的分部、分项工程。
5.7 第15条隐蔽工程检查和签证中:
5.7.1 隐蔽工程系指一项工程主体结构中必不可少的,竣工后无法观察检查的,需被复、掩盖的分部、分项工程。
5.7.2 本条“甲方代表”系指甲方监察工程师或甲方派驻工地的技术负责人。
5.7.3 重点工程系指按(80)铁基字665号《关于试行〈铁路基本建设工程开工报告审批办法〉的通知》中规定的重点工程,或甲方根据建设项目的具体情况确定的重点工程。
5.8 第17条 甲方供应的材料设备
5.8.1 承包方式采用包工包料的工程项目可不使用本条款的规定。
5.8.2 承包方式采用包工不包料的工程项目,以及铁路通信信号等专业材料设备,甲方须自行采购的,应使用本条款规定。
5.9 第21条 验工计价
5.9.1 乙方按协议条款约定的时间,向甲方代表提交已完实际工程量报告,甲方代表在接到报告后3天内,按设计图纸核实已完工程量(以下简称“计量”),并在计量前24小时通知乙方。若不通知,甲方计量结果无效。
5.9.2 乙方应为甲方计量提供便利条件并派人参加,无正当理由不参加,甲方自行计量有效。
5.9.3 甲方代表对乙方超出设计图纸要求增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量,不予计量。
5.10 第22条 工程款支付
工程款的支付应按铁道部和建设银行的规定,双方根据工程实际情况协商研究,明确工程款支付的时间、金额和支付的方法等。
5.11 第23条 竣工验收
依据国家计委计建设〔1990〕1215号文《关于印发〈建设项目(工程)竣工验收办法〉的通知》和铁道部(84)铁鉴字第180号《铁路基本建设工程竣工验收交接暂行办法》的规定执行。
5.12 第24条 竣工决算
国家组织验收的大中型项目,在工程正式验收后,竣工决算在6个月内完成并报铁道部计划、财务、建设司,鉴定中心及使用单位。其他建设项目,在工程正式验收后,竣工决算应在3至6个月内完成,并报铁道部财务司、建设项目主管部门及使用单位。


1998年3月3日
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利用网络进行不正当竞争的几个法律问题
杨柏勇

  随着计算机技术和信息技术的发展,互联网络的发展对传统的法律制度产生了很大的影响,特别是对知识产权法律制度的冲击是前所未有的。研究利用互联网络进行不正当竞争所引起的法律问题,对知识产权审判具有积极和现实的意义。
一、域名抢注是一种不正当竞争行为
  因特网的发展和广泛应用,加速和促进了电子商务的发展。因特网成了经营者从事电子商务必须的媒介。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。由于域名具有标识性、唯一性和排他性的特点。同时,随着信息技术的发展,域名的价值性体现得越来越明显、越来越重要。它是经营者通过因特网进行经营和进行自身宣传的门户,也是其他经营者和消费者与其进行经营往来或者对该经营者的经营活动进行了解的必经之路。因此,将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用,或者是待价而沽,进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日,广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院起诉吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕1。由于域名的法律性质尚无明确的界定,对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权,还是按不正当竞争处理,至今没有一致性的意见。但笔者认为适用不正当竞争法能够解决商标法无法解决的抢注域名问题。
  (一)抢注他人注册商标为域名的行为认定
  根据商标法第3条的规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有的商标专用权,受法律保护”。注册商标,只准许商标注册人专用,除非取得商标注册人的许可,任何人均不得在同种商品或类似商品上,使用与这个注册商标相同或者相近似的商标。根据商标法第38规定的“未经注册商标所有人许可,在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为”和商标法实施细则第41条第2项规定的“在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为”。因此,我们首先要解决的是,将他人注册商标抢注为域名的行为是不是在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为;或者是将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的行为。
  域名是用户进入因特网上进行电子商务等经营活动所必须的地址。它仅仅是一种由单纯的字母、数字及符号组成的"字符串"构成的网络地址,不具有商标的显著性和美术性特征,很难与注册商标的文字或图形相同或相近似。域名不是商标法意义上的在同一种商品或类似商品上的使用行为。注册商标的权利人只能在核定的注册商标使用范围内拥有注册商标专用的排他权。因此,将他人的注册商标抢注为域名,不是商标法意义上的商标使用行为,也不可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。
  将普通注册商标抢注为域名后,按照现行商标法的规定,很难认定是一种侵害注册商标专用权的行为。众所周知,目前国家有关部门认定的驰名商标是很少的,如果对抢注域名行为的惩治仅限于保护驰名商标,而对大量的将他人的注册商标抢注为域名的行为不进行惩治,注册商标的权利人就失去了将其注册商标注册为域名进行宣传和进行电子商务等经营活动的机会。注册商标的权利人对其在经营活动中创立的注册商标所拥有的良好品质价值在网络领域无法得以实现,而域名抢注者却可以在网络领域无所顾忌地使用他人的再先权利而牟取利益,这就便相承认和支持了将他人享有知识产权的注册商标、企业名称、商号等抢注为域名的行为为合法行为。这对拥有再先权利的权利人是极其不公平的。因此,笔者认为,用商标法救济抢注域名确实存在难以解决的法律问题,但按反不正当竞争法是能够救济抢注域名的行为。我国反不正当竞争法对假冒他人商标的行为认定,是不以同种或同类商品为限,只要行为人违反了诚实信用的基本原则,抢注的域名与他人的注册商标相同或者相似,而且这种相同或相似足以使消费者混淆和误认,并错误地得出域名持有人就是注册商标的权利人,或者与注册商标的权利人有着某种密切的联系,因而错误地将该域名地址当成注册商标权利人的域名地址进行访问,或直接从事电子商务交易,就能认定抢注域名的行为构成不正当竞争。
  根据我国反不正当竞争法第2条所确立的诚实信用的基本原则,抢注域名行为人的行为只要符合以下条件,就应当认定是一种不正当竞争行为:(1)行为人的行为在主观上有明显的恶意,即明知是他人的注册商标,而进行抢注后,以获利为目的,采用要约或要约邀请的方式,以高出其抢注该域名的注册费的价格出售、转让或出租该域名,抢注人被动出售、转让或出租抢注的域名获利的行为也包括在内;(2)行为人对其抢注的域名并未进行实际使用,其目的是为了通过出售、转让或出租等行为获取经济上的利益;(3)抢注他人注册商标的行为,阻止和妨碍了注册商标权人将其注册商标在因特网上进行域名注册使用,使用与注册商标人的注册商标相同或相似的域名,来达到混淆、引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他联网地址的目的2。对抢注域名构成侵权的,应当判决侵权行为人停止使用抢注的域名,并在一定期限内将抢注的域名注销或者更改。
  (二)将他人驰名商标抢注为域名的认定
  驰名商标是商标权人对其注册商标经过几十年甚至上百年的精心培育、使用而形成的信誉卓著、广为消费者所熟知的著名商标。因此,世界各国对驰名商标采取了特殊的保护原则,在保护范围上打破了驰名商标本身核定使用的商品范围,将其商标的保护范围延伸到所有的商品类别和服务上。《保护工业产权巴黎公约》第6条之2款规定:“1?本联盟各国承诺,如本国法律允许,应依职权,或依有关当事人的请求,对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译,易于产生混淆的商标,拒绝或取消注册,并禁止使用。这些规定,对商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制,易于产生混淆时,也应适用。2?至注册之日起至少五年的期间内,应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间,在这期间内必须提出禁止使用的请求。3?对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求,不应规定时间期限。同时,该公约第10条中规定,公约成员国应取缔不正当竞争,禁止以任何手段对竞争者的营业场所、商品和工商业活动造成混淆的一切行为。"Trips协议在巴黎公约的基础上在第16条中进一步规定:“2?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而公众知晓的程度。3?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,既会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人利益可能因此受损。”《中华人民共和国商标法》、《保护工业产权巴黎公约》及我国尚未加入的TRIPS协议有关注册商标的保护范围,都没有明确延及到域名抢注上,但各国对驰名商标的保护采取了特殊的保护立场和原则,即只要以不正当的目的使用权利人的驰名商标,阻止和妨碍商标权人对其注册商标的正常使用,使消费者产生误认和混淆,就可能构成对驰名商标专用权的侵害。在我国司法实践中,对驰名商标是给予了充分的法律保护。
  北京市第二中级人民法院在审理“英特基系统有限公司诉北京国网信息有限公司因抢注域名引起的不正当竞争纠纷案”时,引用《保护工业产权巴黎公约》的有关规定精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款的规定,认为北京国网信息有限公司将英特基系统有限公司的“IKEA”驰名商标作为域名使用,易误导广大消费者认为该域名的注册人也是“IKEA”驰名商标所有人或与驰名商标所有人有着某种合作关系,进而误认为在该域名内可以查询到与“IKEA”商标相关的商品情况,提高了国网公司网站的访问率。国网公司上述使用方式客观上利用了附着于该驰名商标上的良好商誉,并且由于因特网上域名使用的唯一性,也使得该驰名商标注册权人在因特网上行使该驰名商标权受到妨碍,法院因此认定国网公司的行为对该驰名商标权人的商标专用权造成了侵害。同时,法院认为国网公司未按其设置主页的目的进行实际使用,注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名,该大量域名均未被积极使用,进而认定国网公司注册大量域名而不积极使用,其待价而沽的非善意注册行为主观动机十分明显,其行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则,构成了不正当竞争3。该案件的判决,对解决因抢注域名产生的纠纷具有积极的法律意义。
  (三)国外法院对域名抢注行为的认定问题
  美国是通过对现有商标法的修订来调整因将他人的注册商标抢注为域名纠纷的。美国国会于1999年11月29日通过了《反域名抢注消费者保护法》,该法规定任何人带有从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的,注册、交易或使用与商标或另一个作为商标保护的名字完全相同、非常相似或淡化的域名,而这些商标在域名注册时已经是受商标法的保护了,商标持有人可以对域名注册人提起诉讼。法案同时规定,商标所有人可以表明域名注册人有从商标所有人商标获利的不良企图,即非穷尽性地列举了9种可确定被告存在恶意目的的因素。但法案并不适用于如果域名注册人并不知道另一人在使用这一名称,或者注册人注册该域名的目的并没有怀着不良企图要从商标的商誉中牟利。该保护法特别限定了注册人和注册机构在毫无恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任。根据规定,域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或域名注册机构提出注册人的域名侵犯商标的商标所有人。注册人可以获得免于禁令和货币赔偿。
  美国《反域名抢注消费者保护法》生效后,Sport's商标持有人Sportsman'sMarket公司认为Sportsman'sFarm将其注册商标Sport's抢注为域名的行为淡化了其注册商标。法院受理后,依据《联邦商标淡化法》确认Sport's商标为驰名商标,并认为被告使用WWW.Sport's.com销售圣诞树及阻止原告将其注册商标用为域名的行为淡化了Sport's商标,判决被告停止使用其抢注的域名。同时驳回了原告的赔偿主张。双方当事人不服提出上诉。上诉法院法官适用已生效的《反域名抢注消费者保护法》认为,Sport's一词具有内在的识别性,被告对争诉域名的使用构成了与Sport's商标的混淆性相似;同时认为,被告公司是在诉讼开始后才使用该抢注的域名的,其具有明显的主观恶意。上诉法院最后维持了原判决。驳回了对原告的赔偿主张,法官认为,新法案中关于法定赔偿金的规定并不适用于法案生效前已注册的域名4。
  世界知识产权组织所设立的仲裁机关的美国仲裁员在处理Kaplan案中,被告PrimetonReviev,Inc公司以其竞争对手原告StanleyH.KaplanEducationCenter公司的名称Kaplan申请登记了域名,并在网上登载两家公司服务优劣的广告。原告以不公平竞争等提起仲裁,仲裁员裁决认为,被告PrimetonReviev,Inc公司因用Kaplan作为域名从事不正当竞争,而被责令放弃Kaplan.com的域名。美国Domaincollection公司注册了域名Campyahoo.com,Yahoo公司认为Domaincollection公司注册的域名与其注册商标极容易产生混淆和误认,构成了对其不正当的竞争行为,因而提起仲裁。美国仲裁员Davidplant认为,根据证据证明,Domaincollection公司虽然注册了域名Campyahoo.com,但其从未使用过。因而可以得出结论,它登记域名Campyahoo.com,其目的就是用来交易的,是打算用Yahoo这一驰名商标获取利益。因此,仲裁裁定将域名Campyahoo.com转给Yahoo公司拥有5。
  一般情况下,将其他公司特别是将大公司的注册商标、商号、企业名称抢注为域名的纠纷,往往对被抢注者是有利的,但是也不排除其他的例外情况。
  有人认为将他人的商标、商号、企业名称注册为域名,如果不具有主观恶意,也不借他人的商标、商号、企业名称的知名度来获取不当利益时,应当认定域名注册行为不是当然的侵权行为。
二、利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争
  因特网作为一种新兴的传播媒介,其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点,越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传,取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传,而是进行虚假宣传来抬高自己,贬低其他同类经营者。去年北京市海淀区人民法院共受理审结利用因特网进行虚假宣传的不正当竞争案件多起,主要有以下类型。
  (一)捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉
  1999年受理的普天公司诉北高科公司案。双方当事人都是生产有源音箱的产家,普天公司的商标为“狂人”,而北高科的商标为“润宝轻骑兵”。1997年普天公司在其产品的外包装上使用了“轻骑兵换代产品”的用语。北高科公司起诉普天公司的行为构成了不正当竞争,经法院调解双方达成协议:普天公司在以后的经营活动中停止使用“轻骑兵换代产品”的用语,并向北高科公司赔偿损失、赔礼道歉。此后,北高科在其网站(网址为http://www.cnortek.com)的主页上发布消息,称:“润宝轻骑兵打假取得重大突破,狂人的无耻做法属于欺骗消费者”、“普天公司生产的轻骑兵音箱为不合格产品”等。同时,北高科公司还将有关起诉书、调解书制成网页,使用超链接技术与上述主页相连接,进行发布,时间为83天。普天公司认为此高科公司的上述行为对其构成侵权遂向法院起诉。
  法院审理后认为,被告的起诉书和对案件结果的评价,不是对双方争诉的事件和结果进行客观、公平的描述,而是采用捏造虚伪事实,且将这种具有明显的贬低原告的虚伪事实,在其网站上与法院的调解书一并发布,在访问被告网站的公众中,将可能产生一种误解,即普天公司的产品确实是假冒的质量不合格的产品。为此,法院认为被告侵权成立,判决被告立即停止侵权行为,并在其网站的主页上向原告致歉,时间为83天。双方当事人均服从一审判决。
  《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中,被告在因特网上所进行的广告宣传,虽然与传统方式的广告宣传有所区别,但所达到的目的是相同的,即通过捏造、散布原告的产品是“欺骗消费者的、不合格的产品”的虚伪事实,来达到贬低原告的产品和服务,抬高自己,引诱消费者购买其产品的目的。
  (二)违反《反不正当竞争法》第9条的不正当竞争行为
  原告日新公司与被告讯合公司均提供在线法律服务业务的ICP,都在各自网站上介绍中国律师和律师事务所。被告在其网页上进行宣传服务时宣称其是:“因特网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及律师”,其“网站是目前国内最权威的综合性法律信息着站点。”原告认为被告的行为是一种不正当竞争行为,起诉请求判决被告停止虚假广告宣传;在相关媒体上公开致歉;赔偿经济损失5000元,并承担有关诉讼费用。法院经审理认为,被告的行为违反了反不正当竞争法第2条和第9条的规定,构成侵权。判决被告在其网站的广告宣传中,停止使用有“最权威”、“第一家”等词汇的广告用语;在其网站主页上连续24小时发布声明,向原告致歉;同时驳回原告的赔偿请求。
  这是一起使用因特网提供在线法律服务业务的ICP,对其网站上提供的服务内容和服务质量作不真实的虚假宣传行为引起的不正当竞争案件。该案与北高科一案的区别之一是,前案是捏造、散布虚假事实来诋毁同行业的其他竞争对手,来达到抬高自己、取得竞争优势的目的;而该案则是违反诚实信用原则,虽没有直接诋毁竞争对手,但通过对自己提供的服务的内容和质量作夸大其词的不真实的宣传,使消费者产生误认为其网站内容是最好、最权威的,从而达到诱导更多的消费者访问其网站,增加其知名度和获取利益的不正当竞争目的。
  (三)假冒他人注册商标的不正当竞争行为
  假冒他人注册商标是指《商标法》第38条第1项所规定的“未经注册商标所有人许可,在同一种或类似商品上,使用与他人注册商标相同或者近似的行为”。一般来讲,假冒他人注册商标的行为必须是依附于同种或类似商品上、使用与他人注册商标相同或者近似的行为。但在实践中,假冒他人注册商标的行为并不仅以此为止。经营者在广告中假冒他人注册商标的行为屡有发生。如海淀法院受理的金洪恩公司诉惠斯特中心不正当竞争案。原、被告均是从事股票软件开发、生产和销售的单位。原告的软件名称为"股神",并于1999年4月取得了“股神”注册商标。原告以“股神”为名称销售的软件,从1997年到1999年在连帮公司PC软件销售分类排行榜上销售量位居前列。被告的软件原名称为“股市经典”,但被告在其因特网网站(网址为http://www.hst.com.cn)主页上宣传销售该软件,并均以“股神2000”作为链接标识,从该网站上亦可下载《股市经典》升级版软件,但需在主页上点击“股神2000升级版”栏目。法院审理后判决被告侵权行为成立。
  惠斯特中心的行为是一种假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的不正当竞争行为。惠斯特中心之所以在其“股市经典”软件的宣传和包装上不使用自己的产品名称“股市经典”,而使用“股神2000”的字样,根本上讲其有一种借助洪恩公司股神软件在消费者中具有良好的商品声誉来销售自己产品的企图,使消费者产生“股神2000”是“股神”软件的升级版的误认和混淆。惠斯特中心的行为违反了《反不正当竞争法》第2条、第5条第1项的规定。
  (四)主页相同或相似是否构成不正当竞争
  主页是通过WORLDWIDEWED可以访问的信息页。一般情况下,主页包括图象和文本的混合,可以包括内嵌的对其他信息页的引用。通过网址访问某网站时,首先显示的是该网站具有明显特征的主页。主页相当于书籍的目录,访问者可以根据主页上载有的目录访问所需的信息栏目。在访问某一网站时,必须借助于该网站的网址才能进入。主页是缺少识别性的,即便是不同的网站具有基本上相同或相似的主页,在访问者中也难以产生误认和混淆,除非两个经营者使用了相同或基本相似的网址,才有可能对消费者的身份、产品和服务产生误认或混淆。同时,主页也不同于产品的名称、包装、装璜,主页相同或相似,不符合《反不正当竞争法》第5条第2、3、4项规定的内容。对于因抄袭行为导致两个或两个以上的经营者的主页相同或相似的,如果不存在网址(域名)相同或相似,则应当按著作权法的规定处理;如果经营者的网址(域名)相同或相似,主页亦相同或相似,则可能使访问者产生两个经营者之间具有某种密切的特殊的联系,从而导致误认或混淆,构成不正当竞争。创联诉汇盟案,一审法院认为被告抄袭原告主页的行为构成侵害其著作权,而不构成对原告的不正当竞争。
三、关于侵权责任承担问题
  从目前国内外所判决的抢注域名案件的责任承担看,将他人注册商标抢注为域名构成侵权后,判决侵权者停止使用抢注的域名,并将所抢注的域名转移给注册商标的权利人,或者将抢注的域名注销,是普遍采用的承担责任方式之一。但如何致歉和确定赔偿数额,则没有统一的做法。目前审结的“宜家”一案,仅判决被告停止使用并于判决生效后10日内撤销所抢注的域名,并未涉及赔偿和致歉问题。
  我国《反不正当竞争法》第20条规定了构成不正当竞争赔偿的计算方式。抢注域名构成不正当竞争后,用该方法难以计算侵权人在抢注域名期间,其所获得的利润。一般情况下,侵权人抢注他人域名后,并非自己进行使用,而是待价而沽,因此在未转让和出租前是无法计算侵权人的侵权所得。事实上,侵权人在未能将抢注的域名转让和出租以前,只有支出,没有收益。因此,以侵权所得来计算赔偿是不可能的;以被侵害人的经营损失确定赔偿额,则存在即使侵害人不将被侵害人的注册商标、商号或企业名称等抢注为域名,也存在被侵害人自己是否进行域名注册,注册了域名后其使用域名能够获得多少收益的问题,按被侵害人的经营损失同样难以确定赔偿额。对于将他人的注册商标、商号或企业名称抢注域名后进行转让和出租,应当参照侵害人非法所得的数额向被侵害人赔偿。同时,法院可以按《民法通则》第134条第3款的规定,收缴侵害人的非法所得。
  海淀法院审理的几起利用互联网络进行不正当竞争案件中,有两起案件对原告的赔偿要求是以原告未提供其经济损失的证据为由驳回的。有一件是因被告除利用网络进行不正当竞争外,还在产品的外包装上假冒原告的注册商标,因此按所生产的产品的数量和价格确定一个百分比值的方式来确定赔偿数额。在审判实践中,按《反不正当竞争法》第20条的规定计算侵权赔偿额是非常困难的。因此,为了更加有效地制止各种不正当竞争行为,应当确定法定的赔偿额,根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用。
  美国在《反域名抢注消费者保护法》中,将传统的商标损害赔偿方法适用于抢注域名的案件,同时增加了对抢注案件进行法定赔偿,每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间。同时,对在无任何恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任进行了规定。根据规定,域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或向注册机构提出注册人的域名侵犯商标权的商标所有人。注册人可以免除禁令和货币赔偿。法案还规定了不承担责任的两种例外。一是注册人善意进行域名注册。第二是人名被用于、附属于或与某一创作的作品与雇佣作品相关,而注册人是该作品的版权所有者或被许可人时,注册人有意将该域名与合法使用该作品一并进行出售,而且在被注册人和被使用姓名的人之间所签订的合同中并未禁止对其进行注册6。
  笔者建议,在修定有关法律或者作出司法解释时,应当就抢注域名、利用互联网进行不正当竞争引起的赔偿问题,确定法定的赔偿额,以便于司法审判。同时,在国内外已审理完结的域名抢注案件的判决中,都没有就侵害人的侵害行为给被侵害人造成的不利影响确定相关的消除影响的责任。这不利于对被侵害人权利的维护。对利用互联网进行不正当竞争的侵权行为,应当按照《民法通则》第134条第1款第9、10项的规定,判令侵害人在其网站主页公开致歉,消除影响。致歉的方式应当按侵权人进行侵权行为的方式采取对等的方式承担责任。如海淀法院审理的几起利用网络进行不正当竞争案件,都判决侵权人在一定期限内,在其发布侵权信息的网站的主页上向被侵权人公开致歉,以消除影响。这是知识产权审判为适应网络环境而对民事救济方式的一种发展。
  
  注释:
  1参见“1998海知初字节114号”科龙案裁定书。
  2参见2000年7期“CNNIC通讯”第15-18页。
  3参见“1999二中知初字第86号”判决书。
  4参见邓炯美国《反域名抢注消费者保护法》,《电子知识产权》2000年第7期。
  5参见《参考消息》,2000年8月8日,“雅虎等在占用网站名称指控中获胜”。
  6参见5月24日《中国知识产权》报,盛莉《美国反域名抢注消费者保护法》。
  (作者单位:北京市海淀区人民法院)
 

无锡市除四害工作管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市除四害工作管理办法

市政府令第80号


《无锡市除四害工作管理办法》已经2005年12月19日市人民政府第46次常务会议审议通过,现予发布。


市长毛小平

二OO五年十二月二十六日



无锡市除四害工作管理办法

第一条 为了加强对除四害工作的管理,防止疾病传播,保障公共卫生和人体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》和国务院《关于加强爱国卫生工作的决定》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称四害是指鼠、蚊、蝇、蟑螂等病媒生物。

第三条 本市行政区域内的单位和个人均须遵守本办法。

第四条 除四害工作,坚持群众动手、以块为主、条块结合、科学治理、分类指导的原则,推行以治理环境为主、药械控制为辅的综合防制方针。

第五条 国家机关、企事业单位、社会团体以及各级基层组织,应当宣传除四害知识以及相关管理规定,增强公民的除四害意识,树立人人除四害、家家讲卫生的社会新风尚。
单位和个人都有防范、杀灭四害的义务,对违反本办法的行为有权投诉和举报。

第六条 各级爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)在同级人民政府的领导下,负责组织领导、宣传发动、统筹协调本行政区域内除四害工作。
各级爱卫会办公室负责辖区内除四害的监督管理工作。
爱卫会成员单位应当按照各自职责,做好除四害的相关工作。

第七条 疾病预防控制机构负责除四害的调查研究、密度监测、技术指导和效果评估等工作。
市、市(县)、区组织区域性除四害活动,由同级疾病预防控制机构提出技术方案。

第八条 除四害工作实行责任制,并按下列分工确定:
(一)公共绿地、道路附属绿地、河道、河岸、垃圾填埋场、中转站、公用垃圾桶(箱)、公共厕所(贮粪池)等公共环境和场所由园林、市政公用、城管、水利等行业主管部门负责;
(二)窨井、下水道由市政公用部门或者相关产权单位负责;
(三)城镇居民区的垃圾房(桶、箱)、蓄粪池由当地社区居民委员会、产权单位或者由其委托的物业管理机构负责;
(四)农村垃圾房(桶、箱)、蓄粪池、水塘、沟渠以及农村生产用有机垃圾由当地村民委员会负责;
(五)集贸市场由市场主办单位负责;
(六)拆迁、建设工地由建设单位负责;
(七)单位内部和居民住宅由单位和居民自行负责;
(八)其他场所按隶属关系由产权单位或者管理部门负责。
责任不明确或者有争议的区域,其除四害工作的责任由当地爱卫会或者其共同的上一级爱卫会确定。

第九条 公共环境除四害工作所需经费,由当地人民政府列入年度财政预算。单位和居民的除四害费用由各自承担。

第十条 各地区、单位、居民应当根据除四害专业技术要求,采取相应措施将四害密度指标值控制在国家相关标准以内,并达到下列要求:
(一)有防鼠灭鼠措施,采取堵洞、毒杀、粘捕等方法灭鼠,单位及居民区不应发现活鼠。
(二)控制蚊虫孳生场所,保持环境卫生,对易积水处有防蚊灭蚊措施,单位内部无幼蚊或者成蚊集聚。
(三)加强人畜粪便和废弃物管理,采取诱捕、拍打、喷洒药物等方法灭蝇。农村地区不得设置露天粪缸;生产或者经营直接入口食品的场所不得有蛆或者成蝇。
(四)消除蟑螂的孳生、栖息条件,运用毒杀、粘捕、喷洒药物等方法杀灭蟑螂,不得发现活卵鞘等蟑迹。

第十一条 经营皮毛、杂骨、禽蛋、水产、果品以及废品回收、加工等重点行业,从事屠宰、酿造作业和超市、农贸市场、肉店、粮店、饮食店、食品店等重点单位,以及其他易招引或者孳生四害的单位,在生产、经营、储存、运输、管理、养护以及废弃物处理中,应当有完善的防范、杀灭四害措施。

第十二条 拆迁、新建、改(扩)建的工地,在施工前、施工中以及施工后,必须采取除四害措施,四害密度指标值应当控制在国家相关标准以内。

第十三条 单位、居民可以自行根据除四害专业技术要求采取相应措施除四害,也可以委托有害生物防制服务机构具体实施。

第十四条 有害生物防制服务机构应当参照《江苏省有害生物防制服务技术规范》等有关规定的要求,科学合理地分配办公场所、库房和配药操作间,不断提高从业人员的文化、业务素质,建立健全各项规章制度,强化内部质量管理和控制。
开展有害生物防制业务,应当执行《江苏省有害生物防制服务技术规范》以及相关技术标准,在承诺期限内保证杀灭质量,建立除四害服务档案。
有害生物防制服务机构开办后,应当向所在地爱卫会办公室备案,并接受爱卫会和有关部门的监督管理、技术指导和防制效果的监测评估。

第十五条 鼓励有害生物防制服务者依法成立和加入行业协会。
行业协会应当发挥行业自律职能,制定并推行有害生物防制服务的行业规范,协助政府和有关部门开展除四害工作。

第十六条 凡生产、配制、销售灭鼠杀虫药品或者器械的,必须按规定取得许可或者批件。
灭杀药械生产、配制单位应当向所在地的市(县)、区爱卫会办公室备案;市、市(县)、区爱卫会办公室应当定期将备案情况及合格灭杀药械的品种向社会公示,以方便购买者查询。
禁止生产、配制、销售、使用国家禁用以及没有批准文号、商标、使用说明、厂名、厂址等标识的灭杀药械;供应商在提供灭杀药械时,应提供相应的介绍,说明必要的安全措施。

第十七条 市爱卫会按照除四害先进城市标准,对市(县)、区除四害工作每两年组织一次达标考核或者评估。
各级爱卫会应当对在除四害工作中作出显著成绩和贡献的单位和个人给予表彰和奖励。

第十八条 爱卫会根据工作需要可以设立除四害监督员。除四害监督员从从事除四害工作的管理人员中聘任。

第十九条 除四害监督员行使下列职责:
(一)宣传除四害知识,指导单位、居民开展除四害工作,并提出改进意见;
(二)依据本办法对辖区的除四害工作进行检查、管理;
(三)协助有关部门查处违反本办法规定的行为。

第二十条 除四害监督员有权向受检单位或者个人了解除四害情况,查阅与之相关的资料,但不得影响受检单位和居民住户正常的工作、生产和生活秩序。
受检单位或者个人无正当理由不得拒绝检查或者隐瞒相关情况。

第二十一条 未采取除四害措施,四害密度超过国家相关标准或者达不到本办法第十条规定要求的,由市、市(县)、区爱卫会办公室责令改正;情节严重的,由卫生行政部门予以警告,并可对经营单位处以500元以上3000元以下的罚款,对非经营单位,处1000元以下罚款。
对四害密度严重超过国家相关标准的单位、居民,经教育或者处罚后仍不改正的,市、市(县)、区爱卫会办公室可以指定具备资质的有害生物防制服务机构代为实施除灭工作,所需相关费用由该单位、居民承担。

第二十二条 不具备基本工作条件的有害生物防制服务机构擅自提供有偿服务的,由市、市(县)、区爱卫会办公室提请有关行政部门依法进行处理。
有害生物防制服务机构除四害使用禁用药物的,由市、市(县)、区爱卫会办公室会同卫生行政部门进行查处,由卫生行政部门予以警告,责令限期改正;造成严重后果的,处1000元以上5000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 违反本办法的行为,法律法规已有明确规定的,由其规定的执法部门实施行政处罚;规定的执法部门未依法查处的,市、市(县)、区爱卫会可以督促其执行;对拒不依法查处的部门,市、市(县)、区爱卫会可以通报批评,并建议其上级机关对直接责任人给予相应的行政处分。

第二十四条 各级爱卫会办公室工作人员以及其他相关行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 本办法自2006年4月1日起施行。