试论行政争议的调解机制

前言：基于“公权不能处分”的法理理念，在我国行政诉讼中，调解方式没有合法化，但在实践中已经开始变相使用；在行政复议中，调解方式虽已经小范围的合法化，但这种“合法化”本身也似乎有越权、违法之嫌。随着行政审判实践的发展，“公权不能处分”这一命题也变得不那么确定；在行政诉讼和行政复议之外，新的、专门的行政争议调解方式也正在悄然兴起。因此，在行政争议解决机制中全面引入调解方式是一个有待深入探讨的问题。
一、我国行政立法对“调解”的态度
我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。1999年的《行政复议法》未对调解作任何规定；2006年中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发的27号文件，则主要强调了调解精神在行政争议解决中的运用，提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2007年的《行政复议法实施条例》第五十条明确规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解。2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，强调各级人民法院要通过认真执行撤诉规定，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。撤诉规定的制定和施行，实际上为以司法调解的方式解决行政争议提供了法律依据。
通过以上的立法，我们可以看出，对于调解立法从最开始的明令禁止，到不予规定，再到提倡调解精神、小范围适用，态度变化可谓非常大非常快，这也说明了当局对调解在行政争议中适用的态度，但是基于我国学者的传统看法，调解在理论界遭遇了阻挡。
二、对“不适用调解”之法理基础的质疑
行政机关行使行政权力时，无权按照自己的意志处置手中的权力，这就是所谓“公权不可处分”的表述，即行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。这就是禁止行政复议、行政诉讼适用调解的法理基础。
20世纪80年代, “行政权不可处分”这一论断在中国行政法学界处于通说地位。受此学说的影响,1985年11月6日，最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》, 这是行政诉讼禁止调解的最初的规范渊源。1989年颁布的行政诉讼法更是明确规定, 行政诉讼不适用调解。根据该规定, 所有的行政讼调解行为都属于法律禁止的行为。随着行政审判实践的发展, 行政诉讼不适用调解这一规则受到越来越多的挑战。
（一）“行政权是否可以处分”不能作为行政诉讼是否可以建立调解制度的充分理由。将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础, 其基本论证逻辑是, 由于行政权不可处分, 作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间, 而调解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间, 也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此, 行政诉讼中不适用调解。但司法实践中, 很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为, 但争议的核心却往往是民事纠纷。解决纠纷往往并不一定需要行政机关在行政权的行使上作出让步。以拆迁类行政案件为例, 被诉的虽然可能是拆迁许可、拆迁裁决或强制拆迁决定, 但原告提起诉讼的真正目的, 往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在异议。而该核心争议实质上涉及到的是拆迁人与被拆迁人的经济利益, 属于纯粹的民事性质的纠纷。实践中, 拆迁人和被拆迁人在法院的主持下进行协商, 以合意的形式解决核心争议的情形十分普遍。一旦争议得到解决, 原告往往也就不再坚持法院对被诉具体行政行为的合法性作出评价, 而通过撤诉的形式终止诉讼。此时的协商, 并不涉及到行政权的行使或处分。从当前的司法实践看, 建设类行政案件、资源类行政案件和劳动保障类行政案件中大部分都属于这种情形。而这几类案件的数量总和超过行政案件总数约50%。因此, 即使是从数量分布上看, 将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础理由并不充分。

（二）行政权不可处分这一命题并不必然成立。
有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，是监督执法的内部纠错机制，实际上也处分了“公权”，广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择空间；不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地。从对法律适用上看, 行政机关在法律适用过程中确实存在着一定的处分空间。当然这些处分与民事权利的处分有着本质的差异, 这种处分只能是有限处分, 原则上必须在法定的框架范围内进行, 必须符合法定的目的, 合理作出。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解，是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动的片面、机械认识。”在调解诉讼过程中，调解诉讼机关只要不侵害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在调解诉讼程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处理其调解诉讼职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，调解主体在某些方面对调解行动的有限处分权，可以说是行政争议能引入调解制度的一个理论基础。
且现实中，行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以说明“公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样不仅从根本上保证公权不受任意处分，而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
综上所述，“公权不可处分”这一法理理念本身出现漏洞，将其作为行政争议不适用调解的基础更是苍白无力，笔者认为应将其含义界定为“公权不可随意处分”，不能将其作为阻止适用调解解决行政争议的理由。
三、在行政争议中引入调解的可行性及必要性
（一）两办联合下发的27号文件对调解精神的鼓励
2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发27号文件《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，从坚持依法行政、加强和改进行政复议和行政审判工作、注重运用调解手段化解行政争议、加快完善行政立法等等方面，提出了预防和化解行政争议的各项措施和要求；提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。该文件的下发强调了调解精神在行政争议解决中的运用，此后全国开展了诸多探索。
（二）司法成本的降低——对刑讼中“辩诉交易”的借鉴
辩诉交易（plea bargain），是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty）。
在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来，三年五年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。
在行政争议中同样面对诉讼成本问题，审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作为国家公权力的行使者检察机关可以和犯罪分子达成交易，在行政争议中，行政机关为什么就不能和行政相对人达成调解协议呢？
（三）司法实践的需要
1、99年的《行政复议法》既没有规定“复议机关审理复议案件，不适用调解”的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。该法规定的结案方式除第25条申请人“撤回行政复议申请的，行政复议终止”外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。07年《行政复议实施条例》规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解，但是适用范围过窄。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现“案结事了”，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
2、随着我国社会的不断发展，群众法律意识不断增强，行政案件数量较以往增多，案件难度提高。就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼中适用调解。近几年来，法院行政案件撤诉结案率一直在不断增长，撤诉已经成为法院行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了调解的做法，促使被告行政机关改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉，或者使原、被告双方在平等互惠的前提下都做出让步，从而达到化解双方矛盾的结果。尽管从表面上看，法院在原、被告双方之间不过起了一个沟通的桥梁作用，是原、被告自愿达成了庭外和解，但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于调解，促使双方主体握手言和，达到了化解矛盾的效果。
再者，同是行政争议的解决方式，为什么部分行政复议案件可以适用调解，而行政诉讼就不可以适用呢？这对选择行政诉讼的相对人来说是不公平的。
四、对行政争议解决机制的完善
（一）关于立法的完善
行政诉讼法正面临修改， 建议在立法中明确法院在不违反法律、 不违背公共利益和不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解并明确调解的范围。我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。
（二）行政争议调处机构——行政诉讼的前置程序
以27号文件作为依据，2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京海淀区挂牌。这是北京首家政府设立的专门调处行政争议的工作机构。今后“民告官”在去法院之前，可以选择这条新的调解途径。
据了解，该中心由区政府和区法院共同研究确定，由区政府法制办在区法院旁的政府办公楼，设立行政争议调处工作接待室，在起诉人自愿的基础上对行政诉讼案件实施案前调解。由区法制办的工作人员负责接待来到中心寻求行政救济的市民。根据要求，中心的协调工作能当天解决的当天解决，最长不得超过3天，而且不收取任何费用。当事人如果对调处意见不同意，可以随时去法院提起诉讼。
“设立接待室只是试图在起诉人自愿的基础上，在法院立案前对行政争议进行免费调解。”北京市海淀区法制办主任王德道表示。从目前办理的争议案件情况看，调处案件基本覆盖了当前易发生行政争议的领域，如房屋拆迁、劳动权益保障、物业管理、治安管理、交通管理、城市综合管理等。“行政调解是一种解决行政纠纷的非常好的机制，北京市海淀区政府做了很好的探索。”国务院法制办研究中心主任李岳德到行政争议调处现场调研时这样说。海淀区建立专门的行政争议调处机构的开创性工作给我们行政法发展很大的启示。
可能有学者会否定地方政府建立专门调处行政争议机构的合法性，理由是我国的全国人大没有这方面制度的立法。但是笔者认为海淀区的行政争议调处中心是客观存在的事实，并且发挥有效的解决纠纷的功效。
我认为要充分重视调解在行政争议解决中的作用，无论是在立法上还是在司法实践中，都要积极建立与之匹配的机制去确保其作用的发挥。在立法上，修改行政诉讼法是迫在眉睫的事情，只有明确规定一定范围的案件可以适用调解，才能发挥好被誉为“东方经验”的调解的作用的发挥；在实践中，海淀区的行政争议调处中心的建立就是一个很好的例子，值得我们去学习。
作者：北京市百瑞（济南）律师事务所
李安南律师
联系方式：13506405345

交通运输部


关于进一步加强隧道工程质量和安全监管工作的若干意见




各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通运输厅（局、委），天津市市政公路管理局、北京市路政局:
　　近年来，我国高速公路隧道工程建设成就显著，相继建成了秦岭终南山隧道、厦门翔安海底隧道、上海长江隧道等一大批公路隧道工程。目前，随着我国高速公路建设重心逐步向中西部地区转移, 隧道工程数量不断增多，全国仅高速公路在建特长隧道就达160余座，建设任务更加艰巨，地质条件愈加复杂，工程管理难度明显增大，质量安全管理工作面临严峻挑战。
　　隧道工程施工环境封闭，隐蔽工程较多，工程质量安全隐患易发难控。部分地区和项目隧道工程地质勘察不详、设计深度不足；建设管理制度不健全、措施不落实、管理不到位；现场施工组织不力、设备简陋、工艺落后，野蛮施工、偷工减料等现象屡禁不止；施工管理和现场监理缺位，隐蔽工程质量管控薄弱，工程实体质量和结构耐久性受到影响。为切实规范隧道施工质量安全管理，提升工程质量安全管理水平，现提出以下意见:
　　一、强化隧道工程技术保障措施
　　（一）推动隧道工程标准化施工。运用现代工程管理技术和方法，从强化设计、工法、施工组织、工艺流程等标准化入手，规范隧道施工主要环节质量管理行为；坚持因地制宜，推行隧道施工钢筋加工、混凝土拌合、构件预制“三集中”和衬砌模板、二衬台车“两准入”管理，提升隧道工程质量保障能力。
　　（二）推动隧道工程信息化施工。针对隧道施工的不确定性和高风险性，加强施工信息化系统建设，实行围岩与支护结构监控量测信息化、人员定位与安全管理信息化、施工质量管理信息化，及时有效指导和控制施工，降低质量安全风险。配置视频系统，实行蔽工程施工可视化监控管理。建立隐蔽工程施工过程照片、影像记录资料库，确保施工过程可溯、可查。长大隧道宜配置电子门禁、有毒有害气体连续监测信息管理系统。
　　（三）加强隧道施工超前预报和监控量测。对不良地质隧道应加强地质超前预报、动态评价预测、施工监控和质量检测，统一选择有相应能力等级的独立检测机构承担,强化数据互通、结果分析和指导施工。对岩溶、富水，瓦斯、硫化氢、二氧化碳气体逸出，穿越煤层、采空区或有断层、破碎带的，应以水平钻孔方式进行超前预报复核，异常情况须调整作业方案，强化防范措施。
　　（四）广泛应用隧道施工新型机械设备。建设单位应从提升工程质量保障能力出发，引导和鼓励施工单位提升隧道施工装备水平，改善施工条件、降低劳动强度、减少人为偏差。积极采用大型化、专业化隧道工程施工装备，如盾构、凿岩台车、液压自动行走衬砌台车及锚杆钻孔、混凝土喷射设备等。
　　（五）切实加强隧道工程主要施工工序质量安全管控。
　　1．严控开挖过程质量安全。结合隧道工程实际，科学合理地确定开挖方案，减少超欠挖和围岩过度扰动。优化钻爆设计，提升爆破效果，严禁二次爆破。严格执行炸药和雷管出入库登记制度，洞内应设置必要的安全警示标志，确保车辆和人员安全。
　　2．规范初支施工。要动态完善初支方案，及时加强支护，软弱围岩初支须紧跟掌子面。拱部锚杆应采用向上式凿岩机成孔，保证钻孔深度和角度。锚杆及垫板施工须符合设计要求，尽可能选用不可截断性的定型锚杆。钢拱架应与围岩或初喷面密贴，安装平顺，拱脚基础牢固，锁脚锚杆设置须符合设计。喷射混凝土应采用湿喷工艺，保证强度、厚度和均匀性，严禁干喷。
　　3．规范仰拱施工。仰拱施工须严格按照设计开挖到位，清除虚渣、杂物和积水。基底超挖部分须用相同等级混凝土或片石混凝土回填，不得用洞渣回填。仰拱须整断面一次浇注成型。
　　4．规范防水和二衬施工。防水板应由下至上环状铺设，规范拼接，必要时应配备专用台车；止水带安装须规范，防止偏位、破损。合理控制二衬与掌子面间距；严格按设计进行钢筋施工，严禁偷工减料；采用整体衬砌台车和砼泵送作业；台车应配备养护喷管，洞身、洞口段砼洒水养护时间应分别不少于7天、14天，强度低于设计和规范要求严禁拆模。加宽段二衬应及时施工，必要时应配备加宽式整体衬砌台车。矮边墙与二衬应同时浇筑。
　　二、强化隧道工程管理保障措施
　　（六）建设单位要充分发挥项目实施总牵头作用。严格合同管理，落实设计、施工、监理、检测等参建单位质量安全责任。实施奖优罚劣，严格信用评价，调动参建单位能动性。进行质量安全状况分析，评估隧道工程质量安全风险，强化关键工序质量检测验收程序管理，确保隧道工程质量管控到位。
　　（七）勘察设计单位要强化动态设计和服务质量。坚持详细勘察、精心设计，确保设计深度。针对项目及隧道工程特殊性和复杂性，强化动态设计，派驻有经验、有能力的设计代表，做好设计服务，及时进行设计调整和优化。对地质、水文条件特殊的隧道工程，应切实加强排水系统设计，保证长期排水功能。
　　（八）施工单位要落实工程质量安全主体责任。
　　1．加强隧道施工规范化管理。洞口须设值班室，专人24小时值班，对进出人员和机械等实行登记管理；结合实际及时完善隧道施工组织设计，合理组织施工，严格工序检查和责任交接；实施隧道施工关键工序、重点环节质量安全主要负责人现场带班制度，落实重大事故隐患挂牌督办制度，切实规范施工管理。
　　2．加强隧道施工劳务管理。施工单位要选择有经验、信誉好的劳务队伍，依法签订劳务合同，加强劳务施工作业的规范化管理，强化质量自检自控，发现偷工减料、以次充好、违反质量安全强制性要求等行为要立即制止，情节严重的必须清退出场。
　　3．加强隧道施工安全管理。有针对性地编制隧道专项施工方案和应急预案，严格执行专项方案，及时组织应急演练。加强高瓦斯隧道施工管理；长大隧道和Ⅴ级及以上围岩隧道须设逃生通道。隧道内应设安全预警系统和应急逃生路线灯视引导系统，确保紧急情况下能及时用声响和安全指示灯指令人员撤离，逃生路线视、听觉指示正确有效。施工中保持空气中氧气含量在19.5%以上。岩溶、富水隧道应安装防突水伤害闸门，配足救生设施，向下坡方向掘进的隧道排水设备应充足。
　　4．加强从业人员劳动保障和职业道德教育。坚持“以人为本”理念，改善施工环境，增进职业健康和安全。加强从业人员职业道德教育，使其成为工程质量安全的捍卫者，而非旁观者。
　　（九）强化隧道工程关键工序质量检测验收。监理单位要加强现场监理机构建设，按合同约定配齐隧道监理人员，落实监理责任，加强隐蔽工程监理。强化隧道工程关键工序质量检测验收，加强锚杆、钢拱架、二衬等隐蔽工程的质量检测，严禁偷工减料、减序，严把质量关口，上道工序不合格的严禁进行下道工序施工。
　　三、强化隧道工程监管保障措施
　　（十）各级交通运输主管部门要积极推行现代工程管理。坚持质量是基础、安全是底线的发展理念，工程坚固耐久的发展目标，以隧道工程质量安全管理为切入点，强化监管措施，加大执法力度，切实推进公路工程质量安全管理水平再上新台阶。
　　（十一）省级交通运输主管部门要按照部《关于严格落实公路工程质量责任制的若干意见》（交公路发〔2008〕116号）的要求，把工程项目落实质量责任制、实施责任登记等情况作为对建设单位实施监管、考核的重要内容，确保工程质量责任落实到人。
　　（十二）加强建设市场监管，切实规范市场秩序。各地交通运输主管部门要进一步加强招投标监管，严厉打击围标、串标、转包、非法分包和质量安全失信等行为，强化质量安全源头管理；加强建设市场督查，加大隧道施工中以包代管、偷工减料等违规行为的查处力度，严格落实有关单位的责任，切实规范市场秩序。
　　（十三）加大监管力度，强化监督执法。各地交通运输主管部门和质监机构要切实落实《关于进一步加强在建公路特大桥梁和特长隧道工程质量安全监管工作的通知》（厅质监字[2012]117号）要求，加强对隧道工程参建单位质保体系、管理薄弱环节的督查和实体质量抽查，加大政府监督执法力度，发现隐患和问题要果断采取强力措施，并坚决督促建设单位及时组织整改到位。
　　（十四）抓好工作载体，巩固监管工作成效。各地交通运输主管部门要进一步深化混凝土工程质量通病治理、“平安工地”创建这两个载体，推动建设项目加强管理，巩固治理成效，深化创建成果，推动公路工程总体质量安全水平稳步发展。
　　（十五）深入开展隧道施工安全风险评估。各地交通运输主管部门要把隧道施工安全风险评估作为重点，严格监管，深入推进；严格执行施工安全标准化，逐步实现隧道施工“本质安全”。



交通运输部（章）
2013年9月16日