合肥市建筑市场管理办法

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合肥市建筑市场管理办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市建筑市场管理办法


(2003年11月14日合肥市人民政府第19次常务会议审议通过 2003年12月19日合肥市人民政府令第103号公布 自公布之日起施行)



第一章 总则

第一条 为了加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,确保工程质量和安全,保障建筑活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本办法。

第三条 市、县建筑业管理部门负责本行政区域内建筑市场的监督管理工作。

计划、建设、监察、规划、房地产、安全生产、工商行政管理等部门应当按照各自职责,共同做好建筑市场管理工作。

第四条 建筑活动必须严格依法进行,遵循公开、公平、公正、平等竞争原则,不得损害国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。任何单位和个人不得扰乱建筑市场秩序。

第五条 建筑业管理部门应当会同有关单位建立建筑市场主体信用信息公开披露制度。

第二章 建筑许可

第六条 凡工程造价在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的建筑工程,建设单位(包括自然人)应当在工程项目开工前向建筑业管理部门申请领取施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

申请领取施工许可证应当具备下列条件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业(包括总承包企业、专业和劳务分包企业);

(五)有经审查批准的施工图纸及资料;

(六)已经办理工程质量监督手续,并落实工程质量和安全的具体措施;

(七)建设资金已经落实。其中建设工期不足1年的,到位资金不得少于工程合同造价的50%;建设工期超过1年的,到位资金不得少于工程合同造价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明、银行付款保函或其他第三方担保;

(八)应当监理的工程建设项目已依法确定监理单位;

(九)法律、行政法规规定的其他条件。

第七条 从事建筑活动的建筑施工企业(包括专业、劳务分包企业)、勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询、工程检测等单位应当取得相应的资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第八条 外地进入本市从事建筑活动的单位应当持有效证书到市建筑业管理部门及其它相关行政管理部门办理备案手续。

第九条 从事建筑活动的施工企业项目经理(建造师)、监理师、造价师、建筑师、结构工程师及其他专业人员应当取得相应等级的执业资格证书,并在其资格许可的范围内从事建筑活动。工程建设质量检查员、安全检查员、安全生产管理员、技术工种作业人员等专业技术人员应当取得上岗证书。

第十条 从事建筑活动的单位和个人应当认真履行岗位职责,不得伪造、涂改、出借或转让资质证书、资格证书或岗位证书。

第三章 发包与承包

第十一条 工程建设项目应当依法实行招标发包,择优选定承包人。

基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有投资或国家、省、市融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目,包括勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合下列条件之一的必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元以上或者建筑面积在1500平方米以上的;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元以上的;

(三)勘察、设计等服务的采购,单项合同估算价在30万元以上的;

(四)监理服务的采购,投资额在500万元以上或者建筑面积在8000平方米以上的;

(五)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元以上的。

前款规定中,全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的,应当公开招标。

第十二条 建筑工程有下列情形之一的,经建筑业管理部门核准,可以不进行施工招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(二)施工企业自建自用的房屋建筑工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(三)停建或者缓建后恢复建设的建筑工程,且承包人未发生变更的;

(四)在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(五)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术;

(六)法律、法规规定的其他情形。

第十三条 提倡实行工程建设项目总承包,禁止将工程肢解发包。

对一个单位工程技术要求相同、同一施工场地且施工条件相似的建筑面积在10000平方米以下的工程建设项目应当作为一个标段整体发包给一个承包人;建筑面积在10000平方米以上的,每个标段划分不少于10000平方米。

第十四条 工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、招标代理、专业分包和劳务分包以及与工程建设有关的重要设备、材料采购的公开招标活动,应当按照属地管理原则在市、县建设工程交易中心公开进行。

第十五条 自行实施招标发包的招标人必须具有编制招标文件和组织评标的能力,具备下列基本条件:工程造价在3000万元以上的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于10人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于3人;工程造价在1000万元以上的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于8人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于2人;工程造价在1000万元以下的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于6人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于1人,上述人员应当熟悉建设程序和与工程建设相关的政策法规。

不具备前款规定条件的,应当委托具有相应资质的招标代理机构代理招标发包。

第十六条 招标发包人应当在进行工程建设项目招标活动前将招标范围、招标方式、招标组织形式报请核准,招标时应当将工程信息及资格预审条件在指定的媒体和地点公开发布3日以上,在招标过程中应当将资格审查文件、招标文件、招标文件澄清修改内容、招标投标情况书面报告报建筑业管理部门备案。

第十七条 招标发包的工程建设项目,招标人不得以不正当的理由和条件限制投标人报名,不得以获得本地区、本行业奖项作为招标条件,或者以不合理的地域、行业、所有制等条件限制、排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇,不得对潜在投标人提出与招标工程实际要求不符的资质等级要求、资金要求,不得迫使投标人以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。

第十八条 公开招标的工程建设项目,资格预审合格后的投标人不得少于7家。

资格预审合格的投标人少于7家的,招标发包人应当再次发布招标公告;再次发布仍不足7家的应报建筑业管理部门备案。

第十九条 招标发包人可根据工程建设项目的特点确定是否采用工程量清单招标或设置标底招标。

实行工程量清单招标或有标底招标发包的,应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构或者由有编制能力的单位编制,并加盖标底编制单位及其注册造价师印章。

第二十条 招标发包人或招标代理机构故意误导投标人或因工作失误造成投标人损失的,应当予以赔偿。

投标人和其它利害关系人认为招标活动违反有关规定的,有权向招标人提出异议或者向建筑业管理部门投诉。

第二十一条 实行招标发包的,投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件中涉及造价部分均应有造价专业人员签章。

第二十二条 承包工程可以采用总包、分包方式。总承包人经发包人同意可以将专业工程分包给具有相应专业承包资质的企业;总承包人、专业承包企业无劳务作业队伍的,应当将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的企业。

第二十三条 施工投标人原则上不得安排同一项目经理或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上工程建设项目的投标。项目经理原则上只能承接一个标的施工工程项目;当其承接的工程项目已经竣工或者工程项目临近竣工时,经建设单位同意,方可承接或者参加另一施工工程项目的投标。

第二十四条 对监理工程师担任总监理工程师和总监理代表实行定岗定位。每名监理工程师一般只能担任一项委托监理合同的项目总监;需要同时担任多项委托监理合同的项目总监时,须经建设单位同意,且最多不超过3项。总监理工程师、总监理工程师代表必须取得国家颁发的监理工程师证书,并在其注册的单位工作。

第二十五条 实行施工项目经理、总监理工程师承接业务备案制。施工项目经理、总监理工程师承接业务后应当及时到建筑业管理部门办理备案手续。

无特殊原因,施工企业、工程监理单位不得随意更换项目经理和总监理工程师,确须更换的,更换项目经理和总监理工程师必须经建设单位同意,并报建筑业管理部门备案。

第四章 工程质量和施工安全管理

第二十六条 凡在本市行政区域内建设的建筑工程项目的施工图设计文件经审查批准后方可使用。施工单位应当按审查批准后的施工图设计文件组织施工。施工过程中涉及重大结构设计变更的,施工设计图应当报原审查机构批准。

第二十七条 建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位、检测单位必须严格执行国家规定的基本建设程序和工程建设强制性标准。

第二十八条 监理单位应当针对监理工程项目的特点和技术要求,在开工前编制监理规划、旁站监理方案,并根据工程实际情况编制监理细则。

第二十九条 工程建设项目经验收合格后,方可交付使用;建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内携带相关文件报建筑业管理部门办理工程竣工验收备案手续;未经竣工验收备案的,房地产管理部门不得为其办理产权登记手续。

第三十条 建立并实行建筑施工单位安全生产评价制度。

施工单位应当具备法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件,按照安全生产管理规定、规程、强制性标准和文明施工要求组织施工。

第三十一条 施工单位及工程项目机构均应当建立安全生产保障体系。

施工单位的法定代表人对本单位安全生产负责;项目主要负责人(项目经理)应当取得安全生产岗位证明。对工程项目现场安全生产负具体责任。

施工现场安全管理人员应当由施工单位直接委派、直接管理,并作为施工单位对工程项目管理的组织成员之一。

第三十二条 所有进入施工现场的人员必须服从现场安全生产管理。

除相关行政管理部门依法履行职责外,任何单位或者个人未取得合法手续或者未经允许不得进入施工现场。

第三十三条 施工现场应当实行封闭管理,并按照国家、行业标准及规定设置安全防护设施。生产、生活和办公区必须合理分隔,职工居住设施应当符合卫生、通风、照明等要求,职工的膳食、饮水供应等应当符合卫生要求。

第五章 合同与造价

第三十四条 建筑工程承发包双方应当遵循公平和诚实信用的原则,依法签订书面承发包合同并报相关行政管理部门备案。

招标发包的工程建设项目的合同应当按照招标文件、投标文件、中标通知书的内容签订。

禁止承发包双方私下签订垫资、以物(房)抵扣工程款,以及压级、压价、抬价、改变付款方式等背离合同实质性内容的其他协议。

分包单位应当与建筑劳务人员签订劳动合同。

第三十五条 专业分包、劳务分包的内容必须在承发包合同中载明。

发包人不得违背合同约定强行指定分包单位、分包内容。

第三十六条 实行施工工程建设项目履约担保与工程款支付担保制。承发包双方按照合同约定,承包人向发包人(建设单位)提交履约担保时,发包人(建设单位)也应当同时向承包人提供工程款支付担保。担保额度一般为合同总价额的5%~20%。

第三十七条 发包人应当按照合同约定支付工程款和办理工程结算,对已完工工程项目,发包人违反合同约定拖欠工程款的,建筑业管理部门按国家有关规定对其新建工程项目不予颁发施工许可证。

承包人应当按照分包合同约定支付分包单位工程款,分包单位应当按照劳动用工合同约定支付建筑劳务人员费用,承包人、分包单位所得工程款应当优先保障建筑劳务费用及工资的发放,不得克扣、拖欠。

第三十八条 工程建设项目的计价方式、取费标准和工期应当遵守有关规定。

工程承发包双方应当在工程竣工验收合格后按照规定的期限办理决算。

第三十九条 建筑业管理部门应当根据国家、省有关规定和建筑市场的材料、人工费、机械费等价格变化情况,及时调整工程项目计价系数和计价方式,定期发布市场材料价格信息和造价指数。

第四十条 本市建筑、安装、装饰等工程劳保费实行行业统一管理。三县区域内的工程劳保费由县建筑业管理部门进行统一管理,并接受市建筑业管理部门的监督和指导。

第六章 中介服务

第四十一条 从事工程造价咨询、招标代理、建设监理、工程检测等业务中介服务机构应当遵循客观、公正、科学和诚实信用的原则开展中介服务活动。

第四十二条 中介服务机构应当遵守法律、法规和国家政策,严格执行工程建设标准、规范和规程;按照合同约定办理受托事务,对提供的信息、数据、结论、出具的证明、报告或其他文件的真实性、准确性负责,确保服务活动和工作成果的质量。

中介服务机构不得与委托人的相对方有隶属关系或者其他利害关系。

第四十三条 中介服务机构应当与委托方签订书面委托合同,明确双方的权利和义务,按合同约定的收费标准收费,收费标准国家、省有规定的,应当依其规定。书面委托合同应当报建筑业管理部门备案。

第四十四条 工程造价咨询、招标代理单位不得实施下列行为:

(一)同时接受发包人(招标人)和承包人(投标人)的委托;

(二)同时接受两个或两个以上投标人对同一工程项目的有关业务委托;

(三)与发包人(招标人)或者承包人(投标人)串通,谋取非法利益;

(四)将承接的业务转让给他人;

(五)法律、法规禁止的其他行为。

第四十五条 工程建设监理单位及其工程监理人员应当根据合同约定,按照建设工程质量设计标准、工程设计要求、施工技术标准和合同约定的质量要求及施工工序分别对设计单位和施工单位进行工程监理。

第四十六条 工程检测单位应当配备必要的设备和仪器,采取科学的检测方法开展工程检测活动。

工程检测报告应当包括以下主要内容:

(一)检测目的、内容和日期;

(二)检测仪器和设备、检测数据、必要的计算分析;

(三)对检测过程中出现的异常现象的说明;

(四)检测结论。

对实验、检测不合格的,应当及时向工程质量监督机构报告。

第七章 法律责任

第四十七条 违反本办法有关规定,由建筑业管理部门和其它相关行政主管部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定予以处罚。

第四十八条 违反本办法第八条规定,外地进入本市从事建筑活动的单位未办理备案手续的,由市建筑业管理部门或相关部门责令限期改正;逾期不改的,处以10000元以下的罚款。

第四十九条 项目经理、监理工程师不按照规范履行职责,情节严重的,建筑业管理部门应当责令改正,处以3000元以下的罚款,并建议发证机关降低或吊销其执业资格。

第五十条 违反本办法规定,中介机构有下列行为之一的,由建筑业管理部门予以警告、责令改正,并可处以10000元以下的罚款,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)出具或提供虚假数据、结论、报告等文件的;

(二)以低于国家规定的收费标准竞争的;

(三)招标代理、造价咨询单位接受同一工程项目的发包人(招标人)和承包人(投标人)的委托,或者接受同一工程项目的两个以上(含两个)投标人委托的。

第八章 附则

第五十一条 本办法自发布之日起施行。1995年9月26日市政府第36号令发布、1998年9月17日市政府第69号令修改的《合肥市建筑市场管理办法》同时废止。


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摘 要:本文仅就构成危险犯的几种罪名来论述危险犯既遂与未遂及界定它们的标准。
关键词:危险犯 既遂 未遂

前 言:放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪在我们现实生活中屡见不鲜,对于这些构成危险犯的罪名来说,它们既遂与未遂的标准到底该怎么界定,本文仅就此做一浅论。

正 文
按照犯罪既遂形态,可以将犯罪分为行为犯、结果犯、举动犯、危险犯,这是指犯罪进行到何种阶段就可以认定为既遂。危险犯,指的是行为人实施的危害行为一旦造成法律规定的危险状态就认定为犯罪既遂。这类犯罪与结果犯的区别就是:它们不是以造成物质性的和有形的犯罪结果为标准,而是以出现法定的客观危险状态为既遂标志。这些犯罪一旦发生后果都不堪设想,将会对我们物质精神文明均造成巨大损害,所以刑法本着杜绝发生的宗旨对这些犯罪规定为危险犯,即它们一旦有其发生的危险性,刑法将按照犯罪既遂处理。
对于危险犯既遂与未遂的标准,我国刑法学界一共存在以下两种不同的主张:“危险状态说”认为应以造成某种危险状态的发生作为危险犯既遂与否的标准。“犯罪结果说”认为危险犯与实害犯区分犯罪既遂与未遂的标准并无不同,都应当以行为是否发生了行为人所追求的犯罪结果为标准。笔者在此同意“危险状态说”。
在此,笔者仅对放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪这三种罪名来浅论危险犯的既遂与未遂。
放火罪,是指故意放火焚烧公私财物,危害公共安全的行为。本罪侵犯的客体是公共安全,但并不是所有用放火方法实施的犯罪行为都构成放火罪,主要是要看行为人实施的放火行为是否足以危害到公共安全。如果行为人实施的放火行为被控制在小范围内并未有达到危害公共安全的范围,则也不能确定为放火罪。在刑法理论中,犯罪的既遂与未遂一般是针对故意犯罪过程中的停止形态而论的,当然,对于放火罪来说,即便是由于过于自信的过失或者疏忽大意的过失,在放火行为发生的过程中,如果行为人在点燃目的物后过于自信,认为目的物一定能燃烧起来从而造成火势达到其放火的目的后遂离开,结果在其走后由于天气等客观原因而造成火势的扑灭,在这种情况下虽未造成最终的危及公共安全的危害,但存在着危害公共安全的危险性,笔者认为仍然构成放火罪的既遂。在此,理论界认为放火罪的成立存在以下几种说法:第一,点火说。即认为只要点了火,即便点火后立刻将其扑灭,或者虽然点火但是未点着,仍然构成放火罪的既遂;第二,燃烧说。即认为当放火行为导致目的物能够独立燃烧时即为既遂,即便后来目的物造成火势后被大风吹灭则仍然由于其存在危及公共安全的危害而被认为放火既遂;第三,烧毁说。即认为目的物被烧毁或者目的物的重要部分被烧毁而丧失其本身的效用时即构成放火罪既遂。在此,笔者认为燃烧说比较合理,前面举的例子也正符合燃烧说。点火说认为火一旦被点着就构成放火罪的既遂,这在刑事司法实践过程中并不好实际操作并且有打击面过宽的弊端,并且到底行为人的点火行为有没有可能造成公共安全的危险也并不好进行界定,假设行为人在点火,那么行为人点火究竟要进行什么活动并未可知,这就好像法学理论中说的思想犯一样,行为人并未实际采取行动,法律上却已经开始进行追究,不免荒谬。烧毁说认为,必须要造成目的物被烧毁或者目的物的部分被烧毁的效果时才构成放火罪既遂。放火罪是危险犯,要求行为人一旦实施行为存在危险状态后就构成放火罪的既遂,那么,何为行为?汉语词典中解释:行为,即举止行动,指受到思想支配而表现出来的外在活动。那么,这种外在活动必须是行为人亲自表现出来随后造成危险状态就应构成放火罪既遂。烧毁说并未把行为人的表现行为造成了危险状态作为犯罪既遂的界定标准却一直强调必须要造成外在物体的烧毁,这与放火罪是危险犯不仅相悖而且有把放火罪界定为结果犯的嫌疑。我们知道,结果犯认为必须要发生法定的犯罪结果才能构成犯罪的既遂。那么烧毁说所认为的造成物体的全部或者部分烧毁正合其意,笔者认为也是不可取的。因此,判断放火罪的既遂与未遂,不应以犯罪目的是否达到为标准,而应以独立燃烧行为是否发生为标准。
爆炸罪,是指故意用爆炸的方法,杀伤不特定多人、毁坏重大公私财物,危害公共安全的行为。爆炸罪侵犯的客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。爆炸罪在客观方面表现为对公私财物或者人身实施爆炸危害公共安全的行为。爆炸罪是危险犯,法律并不要求其发生爆炸的危害后果,只要发生导致危害结果发生的危险行为就构成爆炸罪的既遂。笔者认为,根据法学理论和历来的司法实践,爆炸罪既遂的理论标准可以归纳为以下两种:第一,装置说。装置说认为行为人只要把爆炸物品装置好但并未引燃就构成了爆炸罪的既遂。行为人的这种行为和刑法中存在的非法储存爆炸物品罪非常相符,既然刑法中已经存在了非法储存爆炸物品罪,那么爆炸罪的装置说就显得有些不伦不类;第二,引爆说。引爆说认为行为人需要把爆炸物引燃后即构成爆炸罪的既遂。在这种情况下,行为人已经实施了爆炸行为,他的引爆行为足以危害到公共安全,此种理论应该最为合理。在这种情况下,即便爆炸物引爆后由于空气潮湿等原因最终并未引燃但由于已经完全构成爆炸罪的犯罪构成要件仍然应认定为构成爆炸罪既遂。当然,如果爆炸行为实施后造成了他人重伤、死亡或者公私财产重大损失的其他情况,则应该作为爆炸罪的结果加重犯进行处理。
另外,在判断爆炸罪是否构成既遂需要尤其注意以下几个问题:第一,如果行为人本身只是想将特定的人作为自己的伤害对象时却由于未意识到自己处在公共场所结果客观上危害了不特定多数人的生命及公私财产,在这种情况下,法律只惩处行为犯,至于当时行为人内心思想究竟如何法律根本不做深究,因此当然构成爆炸罪既遂;第二,如果行为人本身只是想将特定的人作为自己的伤害对象,客观上也确实将损害限制在极小的范围内,并且未发生危害结果,在这种情况下,司法实践中一般不定为爆炸罪;第三,如果行为人只是将爆炸行为作为一种手段而事实上实施的是其他犯罪行为,也不构成爆炸罪。
投放危险物质罪,就是传统意义上的投毒罪。2001年12月29日公布施行的刑法修正案(三)和2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将投毒罪修改为投放危险物质罪,取消了投毒罪罪名。投放危险物质罪也属于危险犯,即即使是行为没有造成不特定的或者多数人的生命、健康及公私财产的重大损失,但只要造成损害后果的危险状态即可构成既遂。所以,本罪的未遂标准就是犯罪行为没有能够达到这种状态。本罪侵犯的客体仍然是公共安全,侵犯的客观方面表现为行为人实施了投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。
投放危险物质罪中的危险物质,指的是含有危险毒质的有机物或者无机物,比如砒霜、敌敌畏等。投放危险物质的场所有很多,可以在公用的水池、水井、公共食堂的水缸以及公共食品中投放危险物质。
认定投放危险物质罪既遂与未遂的唯一标准就是:行为人实施的投放危险物质的行为是否危害到了公共安全。是否造成后果或者严重后果并不作为投放危险物质罪既遂的标准。如果投放危险物质的行为造成了行为人的重伤、死亡或者其他严重后果,则按照投放危险物质罪的结果加重犯进行处理。
在判断投放危险物质罪是否构成既遂的取证过程中,要注意所取得证明既遂的证据具有客观性、合法性、关联性这三性并形成一个有效的证据链,比如检验现场提取的可疑物中是否含有毒物、检验尸体证明尸体死亡是否由于毒物所致、查明毒物来源、进行现场勘查排除他人作案的嫌疑、被害人陈述和其他证人证言以及与案件相关的证据均成形成一个有效的证据链。不要忽视投放危险物质罪证据的取证,证据的充分取得是判断投放危险物质罪既遂与否的重中之重。
通过以上构成危险犯的罪名我们可以看出,不同的罪名它的既遂与未遂的标准不同,但就目前我国刑法学界而言,仍然存在着危险犯到底有无既遂和未遂形态的问题进行争论。对此,我国刑法学界有以下几种不同认识:第一,危险犯未遂说。此说认为危险犯只不过是实害犯的未遂犯,因为犯罪的“未得逞”,就是指未达到行为人预期的犯罪目的,而在危险犯中,行为人的目的绝不仅仅是为了造成某种危险,行为人的目的是造成危险带来的危害后果,当没有造成危害后果,仅仅出现这种危险时,行为人实际上是未得逞,因此,应该按照犯罪未遂来算;第二,危险犯既遂说。此说认为危险犯只有既遂形态,不可能有未遂及其他未完成形态,危险犯本身就是以行为发生某种危险状态作为既遂标志的犯罪,可以说这种危险状态是危险犯既遂成立必不可少的要件,所以当危险状态一发生的时候,危险犯就构成既遂;第三,折衷说。认为危险犯既有既遂形态,也有未遂等未完成形态。因为危险状态虽然是危险犯的成立要件,但犯罪的既遂与未遂则是在成立犯罪的基础上要进一步讨论的问题。笔者认为以上三种理论中“折衷说”比较具有合理性,即危险犯不仅有既遂状态,也有未遂等未完成状态。对于“危险犯既遂说”和“危险犯未遂说”都有着本质的缺陷,如果把犯罪的“未得逞”解释为未达到行为人预期的犯罪目的不合理性是显而易见的,如果把危险状态作为危险犯成立的要件其忽视了危险犯只是既遂成立的要件并不是认定其既遂的标准。

结 语
对于危险犯既遂与未遂的标准尽管刑法学界仍然颇有争论,但是对于放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪这类典型的危险犯的罪名来说,它们的界定标准在刑法典的发条中都有明确的规定,只是有些规定似乎还存在着不合理处,在本文中,笔者对这些都提出了自己的看法。另外,在判断危险犯的既遂与未遂时,把握好犯罪的四个构成要件也算是判断的法宝。危险犯的存在对我国社会利益造成极大损害,把握好危险犯的界定标准在我国刑法理论界有着深远意义。


作者:中铁二十局集团有限公司 马 婧

试论中国法治化过程中的三大动力缺失
徐升权
(南京财经大学法学院,210046)

近现代社会,建设法治国家成为全球各国一致的选择。中国在文化大革命以后伴随着改革开放也开始走法治建设道路,开始了中国法治化的漫漫征程。几十年来,我们取得了巨大成果:制定与修改了多项法律、法规;形成了相对完整的法律规范体系;也拥有了一支规模相当的比较公正的司法工作队伍;等等。但是我们的法治建设并不一帆风顺。目前,仍然困难重重,诸如公民权利意识淡薄、甚至错位,地方政府人治严重的现象大量存在,严重阻碍着法治化的进程。中国法治化难以实现的原因颇多,颇广。其中,在法治化建设中动力不足是一个不可忽视的因素。

  法治建设中,政府作为重要动力一直不足,使得法治建设的深入受到限制。政府动力不足主要有如下表现:
  1、从依法治国成为治国方略以来,诸如依法治省、依法治市、依法治县的口号层出不穷,并且受到广泛的欢迎。可是政府行政违法的现象一直存在,依法行政根本从未落实。也许正如北大教授贺卫方所言:“有时候,中国喜欢口号治国”。
  2、目前行政工作中,行政首长意志在很多场合仍然高于法律规范。一般情况下,行政工作人员在执行公务遇到问题的时候,首先想到的或者选择的不是寻找法律依据,依法执行公务;而是请示行政首长。使得法如同虚设。
  3、行政首长法律意识淡薄,一些地方行政首长经常在媒体上宣称自己要造福一方,做好当地“父母官”、“清官”。在日常行政领导工作中也带着浓厚的人治色彩,要求行政工作人员有事及时汇报请示。

  在法治建设中,法学理论界一直在坚持不懈的努力着。近年的司法改革就是法学理论界的大力推动法治建设的结果。但是光有法学理论界的努力是远远不够的,司法实践界动力不足,使得法学理论界的努力成果只能是书面的,即使走入实践,生命性质也会发生变化。
  1、虽然司法改革改善了法院、检察院的执法工作,但是在法院、检察院,改革经常只是对于中央红头文件的执行。地方法院、检察院用语不规范、做事不依法,严重影响法治氛围的生成。而且在一些法院、检察院中,法官、检察官的法律素养很不够。
  2、社会司法服务的工作者中,多是法律工作者,许多地方很难找出正规法学本科毕业的拥有律师执业资格的司法服务人才。

  法治建设是全社会共同的事业,公众是法治建设的直接利害关系人,也是根本动力。但是一直以来,公众动力未能得到开发。这主要由我国的文化传统及公众知识水平决定。
  1、正如贺卫方教授说的那样“在中国2000多年的法制发展路向是非常古典的”,通常只有一部法律,比如说唐律、大清律例,依靠道德而非依靠法律是中国公民长期的生存选择。但是这与从外引进来的法律制度以及法治精神是不相融洽的。
  2、公民文化素质较低,使得即使有些公民在处理问题时想到要用法律却也不知道如何用。对法律的理解也许仅仅是表象式的甚至是空白的。公民的权利意识、法律意识缺乏,这深深影响着中国法治化进程。

  我们的法治建设不断发展,实现法治国成为一种不可推委的愈来愈紧迫的任务。我们必须运用多手段开发法治化动力,促进法治化建设。
  1、提高公民文化素质,培养全民法律意识。人民政府要加强自我法律学习,组织依靠司法机关为主要力量,全民全面学法的活动。鼓励每个公民以积极主动的姿态投身于法治建设之中。创造出行政机关依法行政,严格执法;全民懂法、重法、守法的法治氛围。
  2、加强法制体系建设工作。及时修改不合时宜的法律法规;加快诸如行政程序法这类法治中必不可少的法律规范文本的制定工作。要保证法治之中事事有法可依。同时,要加大法律宣传工作,使得法律成为全民的法律。

  3、法律职业独立化,严格化。在中国,原本应独立的法律职业一直没有获得独立。要加大司法改革步伐,促进司法独立的早日实现。建立起自身要求严格,具有独立执法能力的优良法治护卫军。