法律的手该伸多远——由眺望权保护争议想到的/刘真

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:52:50   浏览:8990   来源:法律资料网
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法律的手该伸多远——由眺望权保护争议想到的

刘真


《律师世界》2001年第五期中刊登了这样一篇文章:《住宅眺望权,能得到法律保护吗?》其思考由1998年在重庆发生的一桩案子引起,一群愤怒的业主状告“怡景大厦”商品房的开放商,原本视野开阔的怡景大厦周围,在业主们购买完成后,又拔地而起几幢高楼,业主们由此认为自己的“住宅眺望权”受到了严重侵害。
面对这样一个名为眺望权的新概念,文章作者作了细致的法理分析。他们认为:1、住宅眺望权的主体是住宅产权人。2、住宅眺望权的客体是权利人基于一定景观的眺望所得到的利益。3、住宅眺望权的内容是权利人在一定时空范围内对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利。等等。
在法律界开始讨论所谓住宅眺望权能否得到法律保护前,我们不妨来对法律是否需要保护这样的权益小作思考。

眺望权这一概念的出现并非偶然。在商品经济飞速发展的今天,人们对于日常生活的要求已基本脱离“求温饱”,既而追求所谓生活质量即物质享受了。在我国较为发达的东南沿海地区,这一特征表现得尤为明显:市民普遍的购房观念已从几年前的“求大”转变为“求品质”,其品质就包括住房环境、小区服务等诸多因素。以杭州为例,能望到西湖的高层建筑始终处于热销状态,房产开发商得以以此为广告诱饵,理所当然地抬高房价。可见所谓“眺望权”的内容,即对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利,正是目前购房者购房时普遍考虑的重要因素。在重庆市发生的案件中,业主们只不过将此种需求的维护诉诸了法律。从一定程度上说,这似乎鼓励了普法工作再接再厉,显示了中国成功加入世贸的今天,公民的法制观念日益增强而与国际形式相适应。然而,法律真的需要充分反映需求,将住宅眺望权特别考虑入立法中么?笔者认为,回答不是肯定的。

我们知道,眺望权一词最早出现于罗马时期,是为“城市地役权”的一种,与我们今天探讨的眺望权显然大相径庭。正如笔者在前文提到的,如今的眺望权是人民生活水平普遍提高,物质和精神领域双重满足倍受重视的产物,是一种实际意义上的“享受权”,而对于任何一个国家来说,立法的初衷莫过于维护社会秩序,保护公民基本权利不受侵害,即我们所说的维护“公序良俗”。从这个角度说,如眺望权这样的享受权已明显逾越了法律“应该而必然”保护的基本权利范围。在时代变化日新月异的今天,法律的完善和更新是必要的,然而如果要求法律对任何一个新兴的需求都加以权责规定,后果是不堪设想的。
几年前,一些国家将“日照权”列入了立法,在我国的《城市规划法》和《民法》中,对维护建筑物享受日照的利益也都有规定,从阳光对人类身体的重要性来看,这尚且可以理解;如今,又有人提出了“眺望权”的保护;可以想见,数年之后,我们是不是会看到公民申请“新衣展览权”的保护,即当他(她)穿上了新买的衣服走在大街上时,任何人都有义务为其腾出相当空间以不阻挡其他路人打量这件新衣的视线呢?听来颇为可笑,然而从我们的公民现在如此懂得举起法律武器的趋势来看,这类权利名称的出现不是没有可能;况且,一旦住宅眺望权被列入立法内容,“新衣展览权”能得到法律保护也不能不算顺理成章。长此以往,普通公民每行一步路,每说一句话,都要查看一遍〈民法通则〉以防不慎触犯了对某项新兴私权的保护了。
这与在中国传统法律文化中根深蒂固的“无讼”思想形成了鲜明对比。先秦诸子的学说大多提倡“无讼”,即,使诉讼根本不发生;出于息讼的目的,中国解决纠纷的传统方式也是调节。或许正因为长久以来中国法律职业的非专业化,司法程序的非科学性和公民法制观念的淡薄,使得在这样一个以法律为行为准绳的全球大环境下,中国公民迫不及待地进行一次“质的飞跃”。由于经济等各方面因素的不平衡影响,各地区、各阶层人民在法律意识水平上显得参差不齐;广告、电影等媒介的侧面作用下,公民脑中逐渐形成的法律观念与真正的法制意识也相去甚远:一方面,我们看到偏远山区的普法工作举步维艰;另一方面,倍受台词“讨个说法”观念影响的公民们又视法律为万能药,过于频繁地求助于法律。近年来,像妓女状告嫖客拒不付费的怪事层出不穷。这种不正常发展是法律体制处在转型时期的我国必须面对的,如何正确处理法律的职权范围也就成了至关重要的问题。

我们必须清楚意识到,法律规范和保护了每一个公民的权利和义务。同时,当法律的手太多地触及了少数人享受性的私权时,它将很难保证剩下的大部分人能受到平等公正的待遇;即使有一天,我国国民的平均生活水平远超过了小康程度,立法内容的过于奢侈化也很难叫人不为其前景担忧。

回到住宅眺望权问题,当人们越来越趋向于将住房的眺望性纳入日常生活的考虑内容时,对此权利设置法律保护似乎是不可避免的。但此保护行为可以通过〈合同法〉,〈消费者权益保护法〉等作出,就开发商是否违背其保证房屋有持久眺望功能的承诺来对此权利进行间接保护。至于是否有必要将住宅眺望权单独立法,尚值得斟酌。以前文提到过的“日照权”为例,日本《朝日新闻》2001/5/11 就有新闻这样评述:“在日本,消费者也曾经经历过对自己的权益的认识从高到低变化的一个过程。其中作为消费者意识发生变化的一个典型例子就是当年的“日照权”诉讼案。”这就为从消费者权益保护角度来处理此类问题提供了实例。

今天有了住宅眺望权,明天将出现更多等待保护的新权利,我国尚不完善的法律体制面临着严峻的挑战。什么时候出手,如何出手,将是我们在今后的很长一段时期内必须审慎的。主张法治并不等于滥用权利——这一观点必将在今后的实践中逐渐为人民所理解和接受。
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传授犯罪方法罪,是指用语言、文字、动作、图像或者其他方法,向他人传授实施犯罪的具体经验和技能的行为。本罪是简单罪状,刑法对于该罪行为内容的规定仅仅是“传授犯罪方法的”。在现代汉语词典中,“传授”词性为动词,意思指把学问、技艺教给别人,如传授技术、经验等。要科学把握该罪的行为内容和停止形态,必须正确理解“传授”这一概念具体、准确的含义。

1.传授的方式。传授犯罪方法罪的方式多种多样,如口头讲解、身体示范、观摩影像,公开或秘密的,当面或者转授的,一人传授一人或多人,多人传授一人或多人等。这里,关于传授方式的理解,应注意两点:

第一,强制、胁迫等方式可以成为传授犯罪方法罪的方式。最高人民法院颁布的指导案例—[第651号]李祥英传授犯罪方法案——强迫他人学习犯罪方法后,胁迫其实施犯罪,应如何定性(以下简称李祥英案)。该案解决了笔者当初思考本罪的一个疑问,就是犯罪方法的传授是否可以以暴力、胁迫的方式进行,因为这样的方式本身并不常见,不易发生,而最高人民法院用实际发生的案例表示了支持。这也进一步体现了本罪在实际生活中传授方式的多样性。

第二,网络媒体的介入,导致新型传授方式的出现。随着互联网技术的迅速发展,网络渗入社会生活的方方面面,犯罪方法也不例外。一些犯罪分子利用网络平台传授犯罪方法,如内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院于2012年审结的利用感冒药制造冰毒一案,犯罪人王某利用网络传授制毒的方法最终获刑。利用网络媒体传授犯罪方法的典型代表,就是近年来兴起的网络黑客学校。这些黑客学校的授课内容几乎囊括了各种病毒、木马制作技术和各种网络攻击技术,是造成当今计算机犯罪愈演愈烈不可忽视的原因。对于利用QQ或QQ群等即时通讯软件或者电子邮件、网络论坛等方式传授犯罪方法的行为,对其中属于本罪行为内容的,应当进行有效的规制。

2.传授的具体犯罪的范围。目前,学界已趋于形成一致的观点,即传授的具体犯罪的范围只能是直接故意犯罪,而不包括间接故意犯罪、过失犯罪。

3.传授的态度,分为主动传授与被动传授。主动是指不待外力推动而行动,被动是指待外力推动而行动。具体到本罪中,外力则是指非基于传授者本人意愿或意志的外在力量,如被传授人的影响、第三人的推动等。传授者的态度差别,并没有引起学界的充分关注。笔者认为,传授者的态度问题影响到传授人与被传授人的人身危险性的认定,进而影响到刑罚的量定。按照社会的传统观念,在同样的条件下,主动传授者的所判刑罚应该重于被动传授者。之所以这样认定,在于社会治安管理秩序虽说是社会法益,但其中也牵扯到被传授人的个人法益。这也就引出了另一个概念“被害人的承诺”。被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。被害人的承诺在某些情况下是刑罚处轻事由,即被害人的承诺不否定犯罪的成立,但是,对所成立的罪名和法定刑具有重要意义。例如,在日本刑法中,具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为,只成立承诺杀人罪,而不成立普通杀人罪,这种意义上的被害人承诺,因为不只是涉及个人法益,也涉及社会法益,只是部分的承诺,不具有全部的效力,是不完全的被害人承诺。同样,传授犯罪方法罪侵害的法益是社会法益,但也涉及被传授人的法益,在被动传授的关系中,传授人的传授行为可能源于被传授人的央求、引诱甚至是强迫等。在这种关系中,被动传授人的主观恶性与人身危险性远小于主动传授人,应当在定罪量刑时得到相应的体现。

4.传授的对象。传授的对象即所传授的犯罪方法针对的具体人。对于传授对象的范围,学界有着两种观点:一、从犯罪对象上来说,本罪的对象则没有这种限制,不论向何人传授犯罪方法都构成本罪。二、对被传授人的年龄并不要求必须达到刑法规定的应负刑事责任的年龄,即使未达到负刑事责任年龄的人,只要具有一定的接受能力,行为人对其传授犯罪方法的,就可以构成本罪。相比较这两种观点,可以得出第二种观点是对第一种观点的范围的缩小。依据第一种观点,即使向完全没有辨认与控制能力的人传授犯罪方法也构成传授犯罪方法罪,其实这是为了惩罚传授人而最大化的扩大了对象范围,具有立法时鲜明的时代印记。而第二种观点,则做了一定程度的缩小,在刑事责任能力之外引入“接受能力”的概念,作为判断传授对象的标准,不再是一切对象,这样也就排除了完全无辨认或控制能力的对象。但问题也随之产生了,“接受能力”这一概念本身就需要界定,需要参考的因素也很多,在理论与司法实践中的标准不易统一。

依笔者拙见,应该继续沿用刑事责任能力的判断标准,但必须做出改变,就是本罪针对不同的传授对象而发生时,做出定罪量刑方面的变化。原因在于,这里牵扯“传而未受”“传而受不了”的问题,即由于传授人的原因,传授的犯罪方法的信息并没有真正发出或清晰地发出,导致无法接受;又或者由于被传授人的原因,接受信息的能力缺乏或者不完善,导致信息毁损。这样的情况,从被传授人的角度看,他是否学会,是否犯罪,其主观意志是决定因素,所以对造成的危害不能仅让传授人负责。我国的刑法理论基础之一就是行为刑法,导致了对行为人人身危险性的关心程度偏低,在传授犯罪方法罪中,传授人确实具有犯意的主观恶性,但诚如以上观点所言,犯罪是否实际发生主要取决于被传授人的主观恶性。行为人刑法的理论强调对社会造成威胁的,并不仅仅是法律已将其上升为犯罪的那些反社会的行为;对社会造成威胁的,还有(也许主要是)那些以其行为表明具有反社会性格的个人。因此,如果仅仅致力于解决犯罪行为的问题,就等于仅仅是治理恶之表,而不追究恶之因。


(作者单位:西南政法大学法学院)

财政部关于印发《会计从业资格管理办法》若干问题解答(一)的通知

财政部


财政部关于印发《会计从业资格管理办法》若干问题解答(一)的通知
财政部

财会〔2000〕13号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团,中共中央直
属机关事务管理局,国务院机关事务管理局,解放军总后勤部,武警部队后勤部,铁
道部:
最近,一些地区来函、来电询问《会计从业资格管理办法》中的有关问题,经研究,我们制定了《〈会计从业资格管理办法〉若干问题解答(一)》,现予印发,请各地区、各部门结合实际情况研究执行。

附件:《会计从业资格管理办法》若干问题解答(一)
一、《会计从业资格管理办法》(财会字〔2000〕5号)(以下简称《管理办法》)第二条规定,在国家机关、社会团体、企业、公司、事业单位和其他组织从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格,持有会计从业资格证书。会计人员如何界定?会计工作应包括哪些岗位?
答:会计人员是指在会计岗位从事会计工作的人员。从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格,持有按《管理办法》规定注册、年检的会计从业资格证书。持有会计从业资格证书的人员,但未按规定注册、年检的,不得从事会计工作。持有会计从业资格证书的人员,按规定进行注
册、参加继续教育及年检,但不在会计岗位工作,不能认定为会计人员。
会计岗位是指从事会计工作、办理会计事项的具体职位。会计工作一般包括以下岗位:
(一)总会计师(或行使总会计师职权)岗位,会计机构负责人(会计主管人员)岗位;
(二)出纳岗位;
(三)稽核岗位;
(四)资本、基金核算岗位;
(五)收入、支出、债权债务核算岗位;
(六)工资核算、成本费用核算、财务成果核算岗位;
(七)财产物资的收发、增减核算岗位;
(八)总账岗位;
(九)对外财务会计报告编制岗位;
(十)会计电算化岗位;
(十一)会计档案管理岗位。
在会计档案正式移交档案管理部门之前,在会计机构内会计档案管理工作属会计岗位;会计档案正式移交档案管理部门后,会计档案管理工作,不属于会计岗位。
医院门诊收费员、住院处收费员,商场收费(银)员不属于会计岗位;单位内部审计人员、社会审计人员、政府审计人员不属于会计岗位。
其他特殊行业会计岗位的认定,由国务院有关业务主管部门根据以上原则提出具体意见,报财政部审批。
中国人民解放军总后勤部可以依照以上原则制定具体办法,报财政部备案。
二、《管理办法》第八条中的“具备教育部门认可的中专(含中专)以上会计类专业学历”其“会计类专业”具体范围包括哪些?
答:会计类专业主要包括:会计学或各类会计专业,另外还包括会计电算化、注册会计师专门化、财务管理和审计专业。
三、外籍人员在中国境内公司、企业或其他组织中从事会计工作是否应持有会计从业资格证书?
答:中国境外人员(以下简称外籍人员)在中国境内公司、企业或其他组织中从事会计工作累计超过12个月(不含12个月)的,应按照《管理办法》的有关规定,须具备会计从业资格,持有经会计从业资格管理机构注册的会计从业资格证书后,才能在会计岗位上继续从事会计工作

上述人员在中国境内公司、企业或其他组织中从事会计工作未满12个月(含12个月)的,可暂不须持有会计从业资格证书。
对具备相当于我国中专(含中专)以上会计类专业学历并符合《管理办法》第六条规定条件的外籍人员,可以持护照、毕业证书原件(另附证照的中文译本及有关法定部门的公证书)、所在单位出具的证明等,直接向单位所在地地(市)级会计从业资格管理机构申请办理会计从业资格
证书。
对不具备上述规定学历的外籍人员,除符合《管理办法》第六条规定条件外,须申请参加会计从业资格考试。考试科目为:财经法规、会计基础知识、会计实务、初级会计电算化或珠算(五级)。
外籍人员会计从业资格的取得、证书颁发、注册登记、年检、证书编号和从业档案管理等事项,由省级会计从业资格管理机构根据《管理办法》的有关规定,制定具体的实施办法,报财政部备案后实施。
香港、澳门、台湾地区人员参照上述有关规定执行。
四、《管理办法》中第十条(一)、(二)、(三)项,第十一条第二款,第十五条第三款,第十七条等6处均有“报财政部备案”。另外,《管理办法》中第二十五条规定,省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团和中央主管部门可以在不违背本办法原则
的前提下,制定具体实施办法,报财政部审核批准。其具体含义是什么?
答:备案是指向主管机关报告事由存案以备查考。《管理办法》中第十条(一)、(二)、(三)项,第十一条第二款,第十五条第三款,第十七条等条款的内容均是财政部在《管理办法》中明确授权省、自治区、直辖市、计划单列市财厅(局)、新疆生产建设兵团,中共中央直属机
关事务管理局、国务院机关事务管理局、中国人民解放军总后勤部、中国人民武装警察部队后勤部、铁道部(以下简称中央主管部门)负责制定本行政区域内或本部门、系统会计从业资格有关具体政策及实施办法,如考试培训办法等。上述条款中的内容均是会计从业资格管理中的重要内容
或主要环节,将直接影响到《管理办法》能否顺利贯彻执行,所以财政部在授权省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团、中央主管部门制定有关管理办法的同时,规定将所制定的有关管理办法报财政部备案,以备考查,保证会计从业资格管理制度的统一性、规
范性。
根据《会计法》第三十八条规定,会计人员从业资格管理办法由国务院财政部门规定。财政部在《管理办法》中授权省、自治区、直辖市、计划单列市财厅(局)、新疆生产建设兵团,中央主管部门可以在不违背《管理办法》规定原则的前提下,制定具体实施办法,但必须报财政部批
准后才能实施。



2000年9月13日