广东


广东省社会工伤保险条例
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《广东省社会工伤保险条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会
第五次会议于1998年9月18日通过，现予公布，自1998年11月1
日起施行。
广东省人民代表大会常务委员会
1998年10月18日
广东省社会工伤保险条例
（1998年9月18日广东省第九届人民代表大会常务委员会第五次会
议通过）

第一章 总则
第一条 为促进安全生产，保障劳动者在因工伤残或职业病伤害后获得救
治和经济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤，根据《中华人民共和国宪
法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内所有企业、事业单位、国家机关、
社会团体、城镇个体经济组织（以下统称单位）及其所属全部员工（以下统称
被保险人）。
第三条 工伤保险应当贯彻“安全第一、预防为主”的方针。单位和被保
险人必须遵守安全卫生法规、制度，严格执行国家安全卫生规程和标准，积极
预防工伤事故，减少职业危害。
第四条 各级人民政府要努力发展医疗康复和职业康复事业，帮助因工致
残者从事适合其身体状况的劳动。
第五条 社会保险部门主管社会工伤保险工作。
第六条 各级人民政府运用法律、行政、经济等手段保证工伤保险基金的
征集和工伤保险待遇的给付。遇有特殊情况，工伤保险基金不敷使用时，由同
级财政给予补贴。
工伤保险基金、工伤保险待遇按国家规定免征税、费。

第二章 工伤保险范围和劳动能力鉴定
第七条 被保险人因下列情况之一负伤、致残疾或死亡的，可以享受工伤
保险待遇：
（一）工作时间在本单位从事日常生产、工作；
（二）从事单位临时指派的工作；
（三）经单位同意，从事与本单位工作有关的科学研究及试验、发明创造
或技术改造；
（四）在紧急情况下，未经单位领导指定而从事有益于本单位的工作，或
进行抢险救灾、救人等维护国家、社会和人民群众利益的行为；
（五）在本单位从事某种专业性工作而引起职业病（符合卫生部公布的有
关职业病规定）达到评残等级；
（六）在上下班时间及必经路线上，发生非本人主要责任的交通事故，或
遭受不可抗拒的意外伤害；
（七）因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故或其他意外伤害，
以及因意外事故失踪；
（八）驾驶员工作期间发生交通意外事故；
（九）在执行本单位安排的生产工作任务中因突发疾病而造成死亡或完全
丧失劳动能力；
（十）经劳动能力鉴定机构鉴定确认为因工致残旧伤复发。
被保险人因前款以外的情况负伤、致残疾或死亡，经市（地级市，下同）
以上社会保险部门确认，符合国家有关规定的，可比照因工伤残或因工死亡，
享受工伤保险待遇。
第八条 被保险人因下列情况之一负伤、致残疾或死亡的，不享受工伤保
险待遇：
（一）因工负伤后，本人故意加重伤情或无理拒绝接受医院检查治疗；
（二）由于本人违法行为或故意行为（如自杀、自残、斗殴、酗酒、酒后
开车、蓄意违章等）或无证驾驶船舶、机动车辆；
（三）经人民法院依法判决认定为犯罪。
第九条 被保险人发生工伤事故或患职业病，单位在向安全生产行政管理
部门报告的同时，要报告同级社会保险部门，并在发生工伤事故或者确定患有
职业病之日起十五日内报送工伤报告书。逾期不报告的，由单位负责按本条例
规定的待遇标准支付工伤费用。社会保险部门对事故和被保险人伤亡情况进行
调查时，有关单位应积极配合，如实反映情况。
第十条 被保险人因工负伤或患职业病，医疗终结期和工伤残疾评定标准
按国家和省有关规定执行。
第十一条 残疾等级分为十级，一级至四级为完全丧失劳动能力，五级至
六级为大部分丧失劳动能力，七级至十级为部分丧失劳动能力。
第十二条 单位申领工伤保险待遇的有效期为一年，被保险人因工伤残、
患病的，自鉴定结论通知送达单位之日起计算；被保险人因工死亡、失踪的，
自单位知道被保险人因工死亡或失踪之日起计算。单位未在有效期内申请的，
由单位负责支付工伤保险待遇。
第十三条 县级以上（含县级）人民政府设立劳动能力鉴定机构，由劳
动、社会保险、卫生、人事、工会的主管人员组成。劳动能力鉴定机构负责劳
动能力鉴定和残疾等级评定工作。

第三章 工伤保险基金
第十四条 工伤保险基金的来源：
（一）单位缴纳的工伤保险费；
（二）工伤保险基金的银行存款利息；
（三）滞纳金；
（四）地方财政补贴；
（五）法律、法规规定的其他收入。
第十五条 工伤保险费由单位按所属全部被保险人上年度月平均工资总额
（统计口径）的千分之五至千分之十五逐月缴纳，具体比例由社会保险部门和
财政部门根据差别费率原则，按不同行业的危险程度和工伤事故发生频率测
定，报同级人民政府批准执行。
工伤保险可以实行浮动费率，社会保险部门根据单位一定时期内的工伤事
故率、收支率以及其他评估标准，适度调整其费率，以鼓励单位搞好安全生
产。
工伤保险费由单位承担，被保险人不缴纳工伤保险费。
第十六条 单位缴纳工伤保险费按财税部门规定的渠道列支。
第十七条 单位应缴纳的工伤保险费，由开户银行凭社会保险部门开具的
托收单向单位扣缴，任何单位不得拒付。城镇个体经济组织可直接向社会保险
部门或其委托的部门缴纳。
第十八条 单位在取得营业执照或获准成立后的三十日内，必须向社会保
险部门办理申报手续；单位变更、终止（撤销）时，必须自变更、注销登记之
日起十五日内向社会保险部门办理变更、终结工伤保险关系手续。
第十九条 存入银行的工伤保险基金，按同期城乡居民储蓄存款利率计
息。利息全部转入工伤保险基金。工伤保险基金管理办法按国家规定执行，专
款专用，各级人民政府、任何单位和个人不得挪用。
第二十条 工伤保险基金以市级为单位核算。在实行市级核算前，县级核
算单位按工伤保险基金征收总额的百分之十五上缴调剂金，其中百分之九交
市，百分之六交省；已实行市级核算的，按工伤保险基金征收总额的百分之六
上缴省。调剂金用于重大事故和伤残人员异地安置。
第二十一条 单位分立、合并（兼并）、破产、终止或因其他原因中止经
营清产核资时，清算人、单位应分别通知单位所在地的社会保险部门，欠缴的
社会工伤保险费按工资同等顺序清偿。
分立、合并（兼并）单位要承担被分立、被合并（被兼并）单位的工伤保
险债务及其工伤人员的管理工作。
第二十二条 社会保险部门按当年工伤保险费征收总额的一定比例提取工
伤预防费，用于工伤预防宣传、教育和安全生产奖励。工伤保险结存基金的一
定比例用于医疗康复和职业康复事业。具体比例由省人民政府确定。

第四章 工伤保险待遇
第二十三条 被保险人因工负伤或患职业病时，单位应及时送就近医院进
行抢救，然后送社会保险部门指定的医疗机构医治。因医疗条件所限需要转院
的，应由社会保险部门指定的医疗机构提出，并经社会保险部门和被保险人所
在单位批准。医疗期间所需各项医疗费用（含挂号费、治疗费、药费、检验
费、手术费、住院普通床位费、就医路费等），由社会保险部门支付百分之七
十，被保险人所在单位支付百分之三十。住院治疗的伙食费由单位按当地因公
出差伙食补助标准支付三分之二。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费
用由本单位按被保险人因公出差标准报销。
第二十四条 被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，
由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。原工资低于所在市上年度职工
月平均工资百分之六十的，按百分之六十发放。
第二十五条 被保险人工伤医疗终结后需要护理的，由社会保险部门发给
护理费。护理费发放的条件和标准按国家和省现行规定执行。
第二十六条 被保险人工伤医疗终结被鉴定残疾等级后，必须安装假肢、
义眼、镶牙和配置轮椅、拐杖等康复器具，或康复器具需要维修和更换的，由
医院提出意见，经劳动能力鉴定机构同意，费用由被保险人所在单位和社会保
险部门各支付百分之五十。康复器具应限于辅助日常生活及生产劳动之必需，
并采用国内产品。
第二十七条 被保险人工伤医疗终结被鉴定残疾等级后，按以下规定领取
工伤保险待遇：
（一）一次性残疾补偿金。以所在市上年度职工月平均工资为基数计发：
一级二十四个月 二级二十二个月
三级二十个月 四级十八个月
五级十六个月 六级十四个月
七级十二个月 八级十个月
九级八个月 十级六个月
（二）残疾退休金。被保险人因工致残被鉴定为一级至四级的，应退出生
产、工作岗位，办理残疾退休手续，残疾退休金以本人上年度月平均工资为基
数（实行计件工资制的或本人上年度月平均工资低于所在市上年度职工月平均
工资的，以所在市上年度职工月平均工资为基数），由社会保险部门依下列标
准按月计发至本人死亡：
一级 百分之九十 二级 百分之八十五
三级 百分之八十 四级 百分之七十五
本人上年度月平均工资高于所在市上年度职工月平均工资百分之二百的，
以所在市上年度职工月平均工资的百分之二百为基数计发。
残疾退休金每年定期调整，职工平均工资负增长时不调整。
第二十八条 被鉴定为一级至四级残疾的被保险人回原籍异地安置的，由
单位按所在市上年度职工月平均工资发给六个月的安家补助费。所需车船费、
旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等，由单位按因公出差标准报销。其残疾退
休金，可由单位所在地的社会保险部门按标准每半年发放一次；回省外安家，
本人要求一次支付残疾退休金的，可签订合约，一次性支付给本人，并终结工
伤保险关系。
第二十九条 被保险人因工致残被鉴定为五级至十级的，劳动合同期限未
满，单位不能辞退，要安排力所能及的工作。
被保险人要求辞职，或劳动合同期满终止合同的，由单位计发一次性工伤
辞退费，并终结工伤保险关系。
第三十条 被保险人因工死亡，受益人可领取以下待遇：
（一）丧葬费：按所在市上年度职工月平均工资六个月，一次性发给主办
丧事的单位或死者亲属。
（二）遗属抚恤金：按所在市上年度职工月平均工资四十八至六十个月，
一次性发给死者的亲属。领取遗属抚恤金顺序为：
1、配偶、父母、子女；
2、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；
3、其他亲属。
有第一顺序亲属领取的，第二顺序亲属不领取。没有第一顺序亲属领取
的，由第二顺序亲属领取。依此类推。
同一顺序亲属领取的份额，对无劳动能力和生活来源的应予以照顾，其余
一般应当均等。亲属协商同意的，也可以不均等。
如死者生前留有遗嘱的，按遗嘱办理。
被保险人领取残疾退休金期间因旧伤复发死亡的，遗属抚恤金按本条本项
标准的百分之五十计发。
（三）供养直系亲属、配偶生活补助费：
供养一人者，发所在市上年度职工月平均工资的百分之三十；
供养两人及两人以上，发所在市上年度职工月平均工资的百分之五十；
被供养者是孤老或孤儿者，按上述标准的百分之一百五十计发。
生活补助费按月付给供养直系亲属、配偶，直到失去供养条件为止。供养
直系亲属的范围、条件，按国家有关规定执行。
生活补助费每年随职工平均工资增长调整，职工平均工资负增长时不调
整。
第三十一条 被保险人工伤医疗终结或被鉴定残疾等级后，旧伤复发经劳
动能力鉴定机构确认的，继续享受工伤医疗期间的待遇；经劳动能力鉴定机构
鉴定，残疾等级发生变更的，从鉴定生效之月开始改领相应等级的待遇，其中
一次性残疾补偿金，按新的等级标准补发差额。
第三十二条 本条例实施前发生工伤的，按月发给的残疾退休金、护理费
和供养直系亲属生活补助费，从本条例实施之月起改按本条例规定的标准和支
付渠道执行，但一次性待遇和按月领取的待遇差额不予补发。
第三十三条 同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿
的，按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和
丧葬费不重复支付外，本条例规定的其他工伤保险待遇照发。
第三十四条 被保险人因公外出期间，因意外事故失踪的，从事故发生之
日起三个月内由所在单位照发本人工资。从第四个月起暂按因工死亡处理，由
社会保险部门按月发给供养直系亲属、配偶生活补助费，发给一次性遗属抚恤
金的百分之五十。当人民法院宣告其死亡时，再发给其余待遇。失踪后出现
的，从本人工资中扣还已发的抚恤金和生活补助费。
第三十五条 领取长期残疾退休金的被保险人或领取长期生活补助费的供
养直系亲属、配偶应定期提供生存证明，方可继续领取。

第五章 监督检查
第三十六条 社会保险监督机构是工伤保险基金的监督组织，由政府或政
府指定部门、单位和被保险人三方代表按等比例原则组成，依法监督工伤保险
基金的收支、管理。社会保险监督机构的活动方式由章程规定，其章程由同级
人民政府批准。
第三十七条 国家审计机关依法对社会保险部门的基金收支和单位按规定
缴纳工伤保险费情况进行审计监督。各级社会保险部门应建立内部审计机构，
健全内部审计制度。
第三十八条 被保险人和工会组织有权监督单位如实报告因工伤亡情况。
第三十九条 社会保险部门有权对单位的人数、工资总额、缴费工资、工
伤保险待遇发放等情况以及财务会计账册等有关情况进行稽查；必要时，可提
请审计。单位应定期向被保险人公布缴费情况，接受被保险人及有关部门监
督。
第四十条 单位和被保险人有权向社会保险部门查询本单位工伤保险缴费
和工伤保险待遇支付情况，监督本条例的实施。社会保险部门应当提供相应的
咨询、查询服务。

第六章 法律责任
第四十一条 单位违反本条例规定，欠缴工伤保险费的，由社会保险部门
通知其限期缴纳，并按日加收欠缴额的千分之一的滞纳金。逾期仍未如数缴纳
者，社会保险部门可申请人民法院强制执行，并可对单位法定代表人处以二千
元至五千元的罚款。
第四十二条 单位拒不参加工伤保险或瞒报被保险人人数、工资总额，偷
漏工伤保险费的，必须追缴拒缴、偷漏的工伤保险费，并按日处以拒缴、偷漏
金额百分之一的罚款，可对单位法定代表人处以二千元至五千元的罚款。
第四十三条 单位有意隐瞒伤亡事故真相，提供伪证和假数据资料的，社
会保险部门按该单位当年应缴工伤保险费的百分之五处以罚款，并可对单位法
定代表人处以二千元至五千元的罚款。
第四十四条 被保险人或其亲属以非法手段骗取工伤保险待遇的，由社会
保险部门追回其非法所得，并可处以非法所得三倍的罚款；构成犯罪的，依法
追究刑事责任。
第四十五条 社会保险部门及其工作人员违反本条例，有下列行为之一
的，当地政府或上级社会保险部门应当责令其改正；情节严重的，对有关主管
人员和直接责任人员分别追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定将单位缴纳的工伤保险费存入工伤保险基金账户的；
（二）挪用、侵吞工伤保险基金的；
（三）随意改变各项费用提取比例的。
第四十六条 政府及其部门挪用工伤保险基金的，其上级机关应责令其改
正，并对其主管人员和直接责任人员分别追究行政责任；构成犯罪的，依法追
究刑事责任。

第七章 争议处理
第四十七条 工伤人员及其亲属，因工伤保险事项与单位发生争议的，按
照劳动争议的规定处理。
第四十八条 工伤人员及其亲属对劳动能力鉴定机构作出伤残等级鉴定结
论不服的，可以向当地劳动能力鉴定机构申请复查，对复查鉴定结论不服的，
可以向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定。
复查鉴定程序由省劳动能力鉴定机构制定。
第四十九条 工伤人员及其亲属或单位，对社会保险部门决定不服的，可
提请上级社会保险部门复议。对复议决定不服，可以在接到复议决定之日起十
五日内向人民法院提起诉讼。单位或工伤人员及其亲属逾期不申请复议、也不
提起诉讼、又不履行义务的，社会保险部门可申请人民法院强制执行。

第八章 附则
第五十条 社会工伤保险由单位所在地社会保险部门统一管理。中央、省
属和军队驻穗单位由省社会保险部门直接管理；驻其他市、县的可委托所在市
的社会保险部门管理。
第五十一条 未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定的各项待
遇全部由单位负责支付。
第五十二条 省人民政府根据本条例制定实施细则。
第五十三条 本条例自1998年11月1日起施行。



1998年10月18日
中国社会主义法制建设的发展

陕西省永寿县人民检察院 王孟康 713400

内容提要：本文通过对“法制”和“法治”内涵的界定及对社会主义法制建设情况的简单回顾，试图阐述从“法制”到“法治”的发展体现出一个时代的巨大历史进步，标志着社会主义法制建设──法治化道路，既完成向“传统”的突破，又实现向“西化”的突破。
关键词：法制 法治 发展

有学者言：“中国法治问题是一个历史课题，也是一个悠久民族的群体性的文化选择课题，除了历史和文化自身的答案以外，任何欲进行书斋作业的‘学术定位’的企图都是虚妄的。”①那么，如何对社会主义的法制建设情况作以反思，更非易事。本文仅以中国的法制建设为主体或参照对此进行尝试，或许离目标接近了一步。
一、法制与法治
“法制”一词，古已有之。但对其意义，历来有不同的解释。在我国，“法制”的用法首见于《礼记•月令》：“是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，惧罪邪。”此处所谓法制，乃指国法、法律或典章制度，强调法律制度的形式意义。也就是说，任何法律制度，只要是国家（或官府）创造的，即使是酷法、恶法，或专横之法，也属法制，具有一律遵守的效力。在奴隶社会和封建社会，法制不过是人治之下的一种法律统治形式。这种人治之下的法制（“专制的法制”），与近现代以民主制度为基础的法制（“民主的法制”）有着根本的区别。“近代意义的法制概念及思想，是由西方学者创立的。它强调：国家机关、社会团体、公职人员和公民个人都必须无条件地严格执行和遵守的法律，不允许任何人做法律不允许的事情。”② 新中国成立后，我国法学界对“法制”这一概念的解释也是众说纷纭。基本观点有三种：“一种是从静态的角度，把法制解释为‘法律制度’；一种从动态的角度，把法制解释为严格遵守执行和遵守法律与制度，依法进行活动的一种方式，是立法、执法、司法、守法和法律监督的统一体；一种则简化为依法办事的原则，即一定阶级民主政治的制度化、法律化，并严格按照法律进行国家管理的原则。” ③ 从目前的发展趋势来看，许多学者趋于赞同从动态与静态的结合将其定义为，“所谓法制，是一国法律制度的总和，它包括立法、执法、司法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。” ④ 至于资产阶级思想家、法学家对法制的含义的解释，都是和他们各自的政治主张密切联系的，如有的主张君主立宪制，有的主张三权分立制，有的主张民主共和制，有的主张“议会至上”，有的主张企业自由，有的主张福利国家等等，不一而足。那么，对社会主义法制如何界定？学界的观点基本一致，社会主义法制即为社会主义国家制定或认可的，体现工人阶级领导下的全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。其基本要求为“十六字方针”，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”社会主义法制是与社会主义民主紧密相关的。
法治，是一个复杂的法律概念。在西方学说史上，古希腊学者亚里士多德（Aristotle BC.384-322）最早论述法治问题。他在《政治学》一书中指出：“法治应当包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”⑤近代以来，随着自由、平等、人权等人文主义精神的弘扬，人们重在原则和制度层面上讨论法治问题，而把法治的核心归结为“依法对国家权力的限制和制约。”其内容大体包括：法律至上，权力在法律之下；法律公开；依法行政；司法独立；保障权利和自由；实行正当程序。二战以后，在国际上，法治的思想和原则又有了新的发展。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过的《德里宣言》强调了三项原则，即立法保持“人类尊严”，防止权力滥用、司法独立和律师自由。可以看出，法制包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。形式意义的法治，强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。形式意义的法治应当体现法治的价值、原则和精神，实质意义的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，两者不可或缺。其是与人治相对的一个概念。综观法治一词的使用状况，其具有如下意义：它是运用法律治国的方式、依法办事的社会状态、一种价值取向或一种政治制度。因此，社会主义法治应表述为“社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国的理论、原则、制度和方法。”⑥其基本内容包括：“健全民主制度；加强法制建设；推进机构改革；完善民主监督制度。”⑦
二、社会主义法制建设的历史追溯
社会主义法制建设是在推翻资产阶级统治基础之上形成的，“废除旧法和对旧法的批判继承，是社会主义法产生的辩证规律。”⑧前苏联十月革命胜利后，“法制”被确定被社会主义法的基本原则之一。⑨然而，在国家的建设过程中，由于坚持高度集中的计划体制导致经济停滞和落后，同时也导致“特权”的急剧膨胀。“在背弃马克思主义原则，削弱党的领导”⑩之后，从斯大林时代“人民公仆”的蜕变到戈尔巴乔夫“新思维”，以及最终被叶利钦窃国期间，其法制建设被蒙上了一层厚重的“人治”色彩，法制的原则无力对权力进行制约，社会主义的民主在前苏联被葬送掉。中国的法制现代化道路始于“1911年辛亥革命后资产阶级法制建设时期和新民主主义法制建设时期”。○11新中国成立后，“1954年宪法”和党的第八次全国代表大会将社会主义的法制粗略模式或宏观轮廓予以确立，并形成了基本格局。随之，1957年“反右运动”，停止了继续完善新法制模式的努力，从而宣告了法制大转换的结束，接踵而来的是法制近十年的停滞和大滑坡。直到1978年十一届三中全会，社会主义十年法制建设的总纲领和总目标才得以确立。同时，形成了以多样化的法律价值、法律的主导性和法律的至上权威为特征的党的法治观。○12
三、社会主义法治——法制现代化
“社会主义法治”概念的形成和理论探索有着较为漫长的过程，其既体现了我党的孜孜实践，又标志着社会主义法制现代化的历史发展脉络。
1.社会主义法治概念的提出：早在1949年1月，时任最高人民法院院长的谢觉哉同志就在司法训练班的一次讲话中指出“我们不要资产阶级的法治，我们需要我们的法治。”○13然而，其对法治的进一步内涵并未申明。
2.从毛泽东同志到邓小平同志的民主法治思想的异同和发展。
毛泽东同志曾说过“只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈，只有人人起来负责，才不会人亡政息。”从他早年的“民本”思想，到他晚年的“群治”思想等，“人民”是他一生全部政治思想和实践的出发点和落脚点，这是他民主观的核心内容。1957年后其群治思想为主的，以“大鸣”、“大放”、“大字报”、“大辩论”为重要方式和手段的“大民主”运动，在“文化大革命”中发展到极端，使“文化大革命”既革“文化命”，又革“民主命”，还革“法制命”的大灾难，忽视了民主作为一种价值追求，以及它作为一种社会发展阶段中的一个目标性机制的重大作用，仅把其当作一种手段。○14由于这些思想的影响，社会主义法制建设在1978年以前在“现代性”上没有实质性的突破。
1978年以后，社会主义法制建设主要的理论指导为邓小平理论。邓小平坚持了毛泽东的人民民主理论，赋予了民主以极高的地位和价值，鲜明地指出了“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”的论断，并有效解决和恢复了民主应有的价值和地位，“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”○15在邓小平的“民主立国论”和“法制权威论”○16的民主法治思想指导下，社会主义法制建设取得了巨大进步。此后，对宪法进行了多次修正，并出台了大量刑事、民事、经济的法律法规，立法工作取得了显著成绩，同时，政府机构不断进行机构调整，司法机关不断加强法律的监督工作，使得公民的权利意识得以觉醒，对权力的制约、制衡得到初步的加强。
3．十五大“依法治国”方略的确立——社会主义法治理论的实践
邓小平同志找到了“必须使民主制度化、法律化的法治道路，但如何使民主制度化、法律化，这一时代的使命和艰巨任务，历史的落在以江泽民同志为核心的中国共产党的第三代领导集体及全国人民的身上。1997年7月中共十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，并于1999年宪法修正案中予以确定。“将‘法制’国家改为‘法治’国家，这是一个根本性的历史转变”。○17这预示者：中国将依靠政府的推进，辅之以社会（民间）的力量，走向法制化（法治化）的道路。
法制现代化是一个从人治社会到法治社会，从传统法制到现代化法制的发展过程，其具有下列特征：以非人格化的权威及规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性及价值标准来看，具有：维护自由、平等、正义，协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。○18社会主义法治的推进也应以法制现代化的基本内涵和精神为依托，在对“传统性”和“西化”的突破上寻找适合自己的道路。
四、从法制到法治——历史性的飞跃
（一）现代性向传统的突破。
社会主义法治建设在某些程度上要依托本土的法制传统。在我国历史发展中，一直未出现以商品经济为基础的社会形态，长达数千年的封建法制的“专制”，使人民从心理上疏远了这个既陌生又熟悉的词语。在国家现代化建设过程中，虽然主张走法治之路，但终是自觉不自觉的蒙上“人治”的色彩，文革的十年浩劫，为社会主义法制建设打上了值得警示和反思的烙印。然而，近二十年的法制建设为“法制”向“法治”的跨越准备了基本备件，如法制体系的基本形成，公民法治意识的增强，法学界在立法中的广泛参与，国家领导人思想的大转变等等。
1.对“人治”之彻底否定
“人治，指的是主要依靠一个或一批权威人士来推行的政治。”○19人治从根本上来说，是一种强人政治。在统治者足够强大的时候，其统治的社会可能是一种有序、安定的社会。然而，再强大的人也有不强大的时候，再聪明智慧的人也有糊涂失策的时候。因此，一治一乱是人治造成的必然结果。由于“法制”侧重于静态法律制度的描述，虽然也有动态的内涵，但其终未排斥人治的成分。所以，在社会主义法制发展中，出现了领导人意志的绝对权威，而造成众所周知的许多恶果。“法制”与“法治”虽一词之差，但其从根本上否定了“人治”，在国家的治理方式上向前迈进了一大步。
2.对“德治”的重新定位。
“所谓德治，指的是主要依靠统治者品德的影响力，良好的社会教化及爱利民众的政策而推行的政治。”○20德治是一种柔性的治国方略：它建立在一套维护社会正常秩序的伦理和道德规范也是柔性的、劝导性的；其维系手段也是柔性的，即主要依靠社会教育、风俗环境熏陶、道德榜样感染、社会舆论及社会成员的自觉意识和内在信念加以推行。而法治则是一种刚性的治国方略：法律规范是人们行为的底线，是不允许逾越的，因而是刚性的；其推行的方式和手段靠的是外在的强制，也是刚性的。可以看出，法治与德治作为两中不同的社会治理方略，各有其特点。
在我国，“德治”思想有着深厚的人文背景。孔孟的思想以“仁”为核心，其本质要求统治者要爱人，方能使国家大治。十五大确定“依法治国”的方略后，江泽民同志紧接着又提出“以德治国”的治国方略，将“德治”与‘法治’联系在一起，两种治国方略并用，以“法治”为主，以“德治”为辅。这既是对“德治”新形势下的重新定位，同时也是在社会主义法制建设中从“法制”到“法治”的又一突破。
3.对党的领导方式的显著调整。
共产党是工人阶级的先锋队，没有共产党的领导就无从有革命和建设的巨大成就。然而，在国家的政权得以稳固以后，如果将党的地位再置于法律之上，那么难免会出现唯党的意志是从的局面，长官意志将成为最终的权威，发展的结果是党内部的严重腐化，苏共的发展结果便是最有力的佐证。强调“法治”，并不是否定党的领导地位，国家宪法是在党的领导下制定的，但是，党仍然须作为一般的政治团体在宪法和法律的范围内进行活动。邓小平同志曾说：“美国有个尼克松，日本有个田中，都得上法庭，为什么我们中国的领导人不能上法庭呢？党组织也不能因为自己是执政党就把自己置于法律之外，否则，社会之中就存在一个不受国家法律约束的特殊集团，社会主义的法制也就荡然无存了。”○21由此看出，邓小平同志肯定了法律的最高权威，法治核心之一的法律至上原则。这可以看作是邓小平理论中“民主法治”思想对我党领导方式的显著调整。文革的十年是唯党意志的十年，甚至出现了更换国家领导人也不经法定的任免程序的情况。如果在“法治”的建设中，没有对党的领导方式进行明确界定，在社会主义法制建设中或许又会重蹈历史的覆辙。
（二）现代化向“西化”的突破。
众所周知，现代意义的法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国由于先天的缺陷，不可能产生现代意义的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。○22因而，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明形态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致某种超验的世界观的社会变化。但是，这两种因素并未结合在一起，也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治。○23因为在传统的中国，具有压倒一切的重要意义的是社会和谐，这也是支配人们思想的全部观念，然而，奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念，因为严格来说它不是实在的规则与准则，而是模范行为的模式。○24所以，尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的一系列观点，比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼议，法家主张官僚政府以及强制执行官僚法，但双方确实从某种不言而喻的共同（礼仪）前提出发进行论证的，而这些前提根本不允许他们捍卫甚至承认现代法治原则。○25传统中国的流行做法完全是以家长方式处理事务。○26法律不可避免地带有浓厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而，中国产生不了现代意义的法治，也确实不需要现代意义的法治。○27
社会主义法治在中国传统的背景条件即如上所述，在社会主义法制建设中，从“法制”到“法治”的转型传达了这样一个信息，即在法制现代化发展中，既体现对西方法治文明的继承，又在本土条件下，完成了质的飞跃。
1.对资产阶级现代法治思想的移植。
现代法治思想根源于西方，社会主义法制建设不能完全排除“西化”的倾向。在以“法制”为主旨的社会主义法制建设中，基本是排斥“西方”的，仅将其作为国家政治制度的一个层面，而未当成一种价值追求、治国状态。在“法制”向“法治”的转型中，法学界对西方资产阶级的“法治”思想展开了广泛而深入的探讨。社会主义法治在某些方面移植了西方的现代化法治思想。譬如，著名的法学理论家洛克、孟德斯鸠、卢梭等，他们的思想中蕴含着许多现代化法治的理性的东西，其“人民主权”、“法律至上”、“社会契约”、“权力制约”等主张包含着相当的合理内核，其是人类社会共有的文化财富，社会主义法治应当对其优秀的成分加以承继，并根据自身的情况有所扬弃。由于西方法学家和社会实践者的合力，使得西方的法治思想具有了取得广泛认同的基本内涵，而这种以民主为基础的法治思想正是社会主义进行法治建设所不可或缺。
2.结合本国实际的重新定位。
“社会主义中国的法治化，属于‘非西方后发展社会——国家的法制现代化’，是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁过程。这样的法律变迁有一个很大的时代落差，即我们不是在西方工业文明方兴未艾之际来实现由传统农业文明向现代工业文明转型的法治化，而是在西方工业文明已经高度发达，以至于出现某种弊端和危机，并开始向后工业文明过渡之时才开始进行社会主义法治建设的。”○28这样，社会主义法治建设面临着本土化和国际化（以西化为主要特征）等诸多因素影响，从“法制”到“法治”的发展，对社会主义法制建设提出了重构自身法治文明的要求，同时，促使社会主义国家在接受先进法治文明之后，结合本国实际进行再定位。
⑴社会主义法治的社会基础。“大家普遍认为，商品经济或市场经济是法治的经济基础，民主政治是法治的政治基础，理性文化是法治的文化基础。”○29由于“中国领导倡导的国家社会主义法治融入了下列因素：社会主义的经济制度，即经济是以市场为基础并且市场的成分在逐步增加，但较之其他经济制度，国有企业具有更重要的地位；在对人权的理解上强调稳定，主张集体权利优于个人权利，生存权和发展权是最基本的权利。”可以看出，其社会基础包含如下因素：
a.“市场经济是法治社会的基础性推进力量。1987年以来实行改革开放，在经济体制改革中终于确立了社会主义市场经济体制模式。而且在实践中有了显著成效，这是法治社会形成、发展的最具基础性、广泛性、深刻性和现代性的强大动力源泉。”○31
b.中国共产党的领导是实现社会主义法治的最有力政治保障。没有中共的领导就不会有社会主义中国取得的伟大成就，在社会主义法制建设中其仍然是中流砥柱。中国共产党领导下的多党协商合作是实现社会主义法治的政治基础。
c.中西人文精神的合璧：重构法治的精神基础。毛泽东同志曾在五十年前说过，“被束缚的个性如得不到解放，就没有民主主义，也就没有社会主义。”○32这启示我们：包括社会主义法治在内的一切制度都是以彻底解放人作为最高宗旨的，也表明了社会主义法治与人文精神相辅相成、相依相生的关系。黑格尔也说：“历史对一个民族是非常重要的，因为他们靠了历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事功上的发展历程，法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”○33社会主义中国在法制建设中，在反思自身历史的同时，在人文精神方面，应吸取西方之长，以补己之短，达到精神文化及理性文化的交融。
2.社会主义法治的标准和要求。总体而言，要树立法律至上的权威，使法律成为治理社会的主要手段，任何组织和个人都必须严格依法办事。从立法上讲，建立民主科学合理的立法秩序，立法充分体现社会主义的价值取向和现代法律的基本精神，建构一个部门齐全、结构严谨、内部和谐的完备的法律体系；从行政执法讲，政府要依法行政，尊重民权，接受监督；从司法讲，要保证司法独立，确保司法公正。从法律文化上讲，要有先进的法学理论，公民要有良好的法律意识，最核心的是：
a.法律至上原则。法律至上，即为“任何个人与法律相比，法律都具有更高的权威。”○34其构成包括“内在品质要件：公民权利神圣和外在形式要件：规则至上。”○35法律至上原则是内在品质要件和外在形式要件的统一。有学者更指出：法律的形式合理性比法律的实质合理性更重要，奉行严格规则主义应是法治建设的首要任务。○36所以，法律至上在社会主义法制建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合宪法精神的法律具有至高无上的权威，任何党派、社会组织都必须接受法律法规约束，必须严格依法办事，不允许有超越法律之外的特权与个人。
b.权力制约原则。在国家机关之间建立分权和相互制约的机制是现代法治国家普遍实行的一项原则。建设社会主义法治国家，对权力制约的理论不能不深入研究并吸取其合理的因素，“邓小平同志说：斯大林严重破坏社会主义法制。毛泽东同志讲过，这样的事件在英、美、法这样的西方国家不可能发生。邓小平同志一方面讲了我们不搞西方‘三权分立’那一套，另一方面也讲了党权与政权要分开。权力不宜过分集中。”○37无论是成克杰、胡长清，还是广西玉林四个市委书记“前腐后继”，从制度上看无不是因为权力太大，没有制约机制造成的。所以，在“法制”向“法治”的转型中，应该对权力的监督机制进行必要的调整。
c.司法独立原则。司法独立是现代法治的共同特征。其含义是赋予法官以不受任何组织和个人的干涉的独立的自由裁判权。在“法制”的背景条件下，虽然赋予司法机关以独立的地位，但实际上司法机关成为其他国家机关的附庸，在人事任免、财政制约的情况下，司法机关的职能无法依法发挥，这在一定程度上滋长了其他国家机关的特权思想。在“法治”的背景下，应当建立以公民权利为本位的司法制度，同时，对一切由法官说了算的职权主义司法制度依法进行监督，防止司法专横。
从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国方略的法治，既是一种理想，也是一个过程，并无所谓好坏良莠之分，唯一有所区别的只是我们践行的差异。由于社会主义的法制建设是一个渐进行的发展历程，既要革除人治意识的心理障碍，又要结合社会的广泛参与，革除人治意识的心理障碍、法治观念和权利意识的增强等仍有一个时间的期限，并非一朝一夕的事，这也为以后的社会主义法治建设提出了新的问题。但我们仍有理由相信，在以“三个代表”为指导思想下的法治进程会有序展开。

参考文献及注释：