江苏省建筑节能管理办法

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江苏省建筑节能管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 59 号


《江苏省建筑节能管理办法》已于2009年10月30日经省人民政府第39次常务会议通过,现予发布,自2009年12月1日起施行。

省 长

二○○九年十一月四日



江苏省建筑节能管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强建筑节能管理,降低建筑使用过程中的能源消耗,提高能源利用效率,根据《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国可再生能源法》、国务院《民用建筑节能条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的新建建筑节能、既有建筑节能改造、可再生能源建筑应用、建筑用能系统运行节能,及其监督管理。
第三条 建筑节能应当坚持因地制宜、节约资源、保护环境、经济合理、质量可靠、技术可行的原则。
第四条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作;其他有关部门按照各自职责,共同做好建筑节能的相关工作。
第五条 县级以上地方人民政府应当将建筑节能工作纳入节能目标责任评价考核内容,对在建筑节能工作中取得显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
第六条 县级以上地方人民政府应当安排建筑节能专项资金,用于鼓励和扶持新建建筑节能示范、既有建筑节能改造、可再生能源建筑应用、建筑用能系统运行节能、绿色建筑和低能耗建筑建设,以及相关的科技研究、标准制定、技术推广、产品开发和示范工程建设等建筑节能工作。
各类政府投资项目应当发挥建筑节能示范作用。
第七条 县级以上地方人民政府应当加强建筑节能宣传、教育工作,增强公民的建筑节能意识。
县级以上地方人民政府有关部门应当将建筑节能知识纳入相关从业人员培训、考核体系,提高从业人员的专业技术水平。
广播、电视、报纸、网络等大众传播媒体应当加强对建筑节能法律、法规和标准等知识的宣传,并对建筑节能行为进行舆论监督。
第八条 鼓励行业协会、中介机构开展建筑节能技术推广、宣传培训和咨询服务活动,参与建筑节能规划编制、标准制定、市场培育等工作。

第二章 一般规定

第九条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当会同同级管理节能工作的部门组织编制建筑节能规划,报本级人民政府批准后实施。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当根据批准的建筑节能规划,编制新建建筑节能、既有建筑节能改造、可再生能源建筑应用、建筑用能系统运行节能等专项规划。
建筑节能规划和相关专项规划应当明确工作目标、重点任务、实施步骤和保障措施等内容。
第十条 建筑设计、施工、检测、验收,相关技术、工艺和材料的应用,以及建筑节能咨询服务、建筑的能源利用效率测评和标识、建筑用能系统运行管理等活动,应当执行国家、行业和本省制定的建筑节能标准。相关注册执业人员应当按照规定接受建筑节能标准、规范的培训教育。
建筑节能新技术、新材料应用,应当符合安全、节能、环保等要求。国家和省尚未制定标准的建筑节能新技术、新材料,企业应当组织制定企业标准,通过专家论证后方可应用。专家论证由省建设行政主管部门组织。
第十一条 省建设行政主管部门应当发布建筑节能推广应用、限制使用、禁止使用技术公告,开展建筑节能产品推广认定与发布工作。建设单位、设计单位、施工单位应当优先采用经推广认定的节能产品,不得选用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。
第十二条 企业从事建筑节能项目所得,以列入国家税收优惠目录的资源作为主要原材料生产建筑节能产品取得的收入,以及购置用于建筑节能专用设备的支出,按照国家有关规定享受税收优惠。
县级以上地方人民政府应当对生产、使用国家和省推广的建筑节能新技术、新工艺、新设备、新产品和新材料,以及可再生能源建筑应用项目、通过低能耗建筑能效标识的项目,给予必要的扶持。
政府引导金融机构对既有建筑节能改造、可再生能源的应用,以及建筑节能示范工程等项目提供支持。
第十三条 鼓励按照节能和环保的要求,建设绿色建筑和全装修成品住房。
县级以上地方人民政府有关部门应当加强城市节约用电管理,严格控制城市公用设施和建筑物装饰性景观照明的能耗。
新建或者改造国家机关办公建筑和大型公共建筑时,应当同步设计、安装具备建筑能耗数据远传功能的用能分项计量装置。

第三章 新建建筑节能

第十四条 国家机关办公建筑和大型公共建筑新建、改建、扩建项目的可行性研究报告,应当载明有关建筑能耗指标、节能技术措施等建筑节能的要求,并按照规定编制节能专章。可行性研究报告不符合建筑节能要求的,有关部门不得批准。
第十五条 编制城乡规划,应当考虑利用自然通风、地形地貌、自然资源等节能因素。
城乡规划主管部门依法确定的建设项目规划条件,应当包含节能要求,其具体内容由省建设行政主管部门规定。
城乡规划主管部门依法对建筑进行规划审查,应当就设计方案是否符合建筑节能强制性标准征求同级建设行政主管部门的意见,建设行政主管部门应当在十日内回复。征求意见的时间不计算在规划许可的期限内。设计方案不符合建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。
第十六条 建设单位不得要求设计单位、施工单位、监理单位降低建筑节能标准进行设计、施工、监理,不得擅自变更施工图节能设计内容。
建设工程中使用的建筑材料、产品和设备,应当符合建筑节能标准和施工图设计文件要求。建设单位应当委托工程质量检测机构,对进入施工现场的节能材料和产品,按照有关法律、法规和工程建设强制性标准,开展见证取样检测。
在建工程的建筑节能措施应当作为施工现场公示信息之一,在施工现场出入口等显著位置予以公示。
第十七条 设计单位编制的设计方案应当有建筑节能设计专项说明,初步设计文件应当包括建筑节能设计专篇,施工图设计文件应当包括符合编制深度规定要求的建筑节能设计专篇和节能计算书。
第十八条 施工图审查机构应当在其出具的审查意见书和审查合格证明中,单列建筑节能审查内容。经审查不符合建筑节能强制性标准的,不得发放施工图审查合格证书。
经审查合格的施工图设计文件所确定的建筑节能设计内容,不得擅自变更;确需变更的,应当报原施工图审查机构重新审查。
第十九条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件和相关建筑节能施工技术规范,编制建筑节能专项施工方案,报建设单位批准后组织施工。
施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷和热水供应系统以及照明设备进行查验,不符合国家和省建筑节能标准、技术公告要求和施工图设计文件要求的,不得使用。
施工单位应当根据省建设行政主管部门制定的施工能耗标准、绿色工地评价标准,组织文明施工。通过科学管理和技术进步,推动施工过程中节水、节电等节能措施的应用,减轻对环境的影响。
第二十条 工程监理单位应当按照工程监理规范的要求,编制建筑节能专项监理实施细则并实施监理。
工程监理单位发现施工单位不按照建筑节能标准、规范施工的,应当要求施工单位改正。施工单位拒不改正的,工程监理单位应当及时报告建设单位,并向有关主管部门报告。
工程监理单位应当查验使用的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统、热水供应系统和照明设备是否符合施工图设计文件要求。未经监理工程师签字的,施工单位不得在建筑上使用或者安装,不得进行下一道工序的施工。
第二十一条 建设工程质量监督机构应当编制建筑节能工程专项监督方案,并按照专项监督方案实施监督。建设工程质量监督报告应当包括建筑节能专项监督意见。
第二十二条 建设单位应当及时组织建筑节能分项工程验收。工程竣工验收报告应当注明建筑节能的内容和实施情况。未经验收或者验收不合格的,不得出具竣工验收合格报告。
第二十三条 房地产开发企业销售商品房时,应当向购买人明示所售商品房的能耗指标、节能措施、保护要求、保温工程保修期等信息,并在商品房买卖合同、质量保证书和使用说明书中载明,对其真实性、准确性负责。

第四章 既有建筑节能改造

第二十四条 既有建筑节能改造应当根据当地经济、社会发展水平和地理气候条件等实际情况,有计划、分步骤地实施分类改造。
第二十五条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当对本行政区域内既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能源消耗指标、寿命周期等组织调查统计和分析,制定既有建筑节能改造计划,明确节能改造目标、范围和要求。既有建筑节能改造计划在报请批准前,应当采取论证会、听证会或者其他方式广泛听取有关部门和专家、公众的意见。
国家机关办公建筑和大型公共建筑年耗能超定额标准的,应当优先列入既有建筑节能改造计划。
第二十六条 国家机关办公建筑的节能改造费用,由县级以上地方人民政府纳入本级财政预算。
居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑节能改造费用,由政府、建筑所有权人共同负担。
鼓励社会资金投资既有建筑节能改造。从事建筑节能改造服务的企业,可以通过协议方式分享因能耗降低带来的收益。
第二十七条 国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的产权人,应当根据既有建筑节能改造计划,制定建筑节能改造方案,编制施工图设计文件,经施工图审查机构审查合格后组织施工。
第二十八条 实施既有建筑节能改造,应当优先采用门窗改造、遮阳、改善通风等低成本改造措施。
既有建筑围护结构的改造和供热系统的改造,应当同步进行。

第五章 可再生能源建筑应用

第二十九条 新建建筑的采暖制冷系统、热水供应系统、照明设备等应当优先采用太阳能、浅层地能、工业余热、生物质能等可再生能源,并与建筑物主体同步设计、同步施工、同步验收。
政府投资的公共建筑应当至少利用一种可再生能源。
第三十条 新建宾馆、酒店、商住楼等有热水需要的公共建筑以及十二层以下住宅,应当按照规定统一设计、安装太阳能热水系统。
第三十一条 鼓励既有居住建筑和宾馆、酒店、商住楼等有热水需要的公共建筑在进行节能改造时,设计、安装太阳能热水系统。
物业服务企业应当为业主安装太阳能热水系统提供方便。
第三十二条 鼓励江、河、湖、海附近的建筑使用地表水源热泵系统,并按照有关规定减免水资源费。
采用地源热泵封闭循环技术,应当符合水环境保护标准。
第三十三条 鼓励结合城市建筑物、公共设施建设一体化太阳能光伏并网发电设施。对道路、公园、车站等公共设施,应当推广使用太阳能光电照明系统。
鼓励对建筑的屋顶、墙面等部位实施绿化。
鼓励农村地区推广沼气等生物质能技术应用。

第六章 建筑用能系统运行节能管理

第三十四条 建筑物所有权人、使用权人或者受委托的物业服务企业应当按照国家和本省建筑节能规定,对建筑的围护结构和用能系统进行日常维护,不得人为损坏;发现损坏的,应当及时予以修复或者更换。
对建筑物进行装修时应当采取必要的保护措施,防止破坏原有的围护结构、用能设备、可再生能源利用系统等节能设施。
第三十五条 使用空调采暖、制冷的公共建筑,除特殊用途外,室内空调温度的设置夏季不得低于二十六摄氏度,冬季不得高于二十摄氏度。
第三十六条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当会同有关部门建立建筑节能运行监管体系,制定相应管理制度。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当按照国家和省的相关制度和技术导则,组织有关机构开展建筑能耗调查统计、评价分析、监测、公示等工作。
第三十七条 国家机关办公建筑、大型公共建筑、建筑节能示范工程和财政支持实施节能改造的建筑,应当按照国家有关规定对建筑能源利用效率进行测评和标识,并将测评结果予以公示,接受社会监督。
省建设行政主管部门应当加强对建筑物实际能源利用效率的测评与标识管理。

第七章 法律责任

第三十八条 对违反本办法的行为,法律、法规另有规定的,按照有关法律、法规的规定执行。
第三十九条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门予以处罚:
(一)建设单位未按照规定对进入施工现场的节能材料和产品开展见证取样检测的,责令改正,拒不改正的,处二千元以上一万元以下罚款;
(二)建设单位未在施工现场公示建筑节能相关信息的,责令改正,拒不改正的,处二千元以上一万元以下罚款;
(三)设计单位未按照建筑节能编制深度规定要求编制设计文件的,责令改正,并处二千元以上三万元以下的罚款;
(四)施工图审查机构未按照本办法规定开展建筑节能专项审查的、施工单位未按照规定组织编制建筑节能专项施工方案的、监理单位未按照规定编制建筑节能专项监理实施细则的,责令改正,并处二千元以上一万元以下罚款。
第四十条 国家工作人员在建筑节能监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由行政主管部门或者监察机关依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十一条 本办法所称建筑,是指民用建筑和工业建设项目中具有民用建筑功能的建筑。
农民自建低层住宅不适用本办法,但鼓励采用建筑节能措施。
第四十二条 本办法自2009年12月1日起施行。

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从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

浙江省诸暨市人民检察院钟伟苗

[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析,行政行为具有效力公定力,对有重大且明显瑕疵的无效行政行为,相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。
[关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权
我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪,其中第一款规定:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题,我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看,“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看,刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权,维护社会公共利益和秩序。在刑法领域,各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为?公务行为适法的标准应如何把握?公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)?也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务?这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角,对妨碍公务罪的公务及相关问题作一浅析。试举二例:
案例一:某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚,但在执法过程中,水电局执法人员没有完全按照法定程序操作,引起了陈某的不满,进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段,并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中,有二种完全相反的观点。二种观点争执不下,于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为,陈某不构成犯罪。理由是,水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的,陈某的对抗虽有不妥,但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点(即笔者的观点。当时在政法委员会工作)则认为,陈某构成妨碍公务罪。理由是,首先;按照行政法理论,行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力,在依照法定程序撤销和宣告无效前,行政行为是被推定为有效的,它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样,公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护,即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。” ,“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言,每一个人都必须承认这种宣言的可靠性,以维护法律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止(行政行为)执行的原则,其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次;水电局对非法采砂是有依法处理权的,虽然其没有完全按法定程序执法,但这只是其执法程序方面的一般瑕疵,而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时,经补救纠正使之成为合法的行政行为,这是出于行政经济、保障效率的考虑,而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法,而强调行政行为在实质上符合法治要求,能够促进公共利益的实现。对于实质上合法,但在程序上有轻微瑕疵的行政行为,不再动辄宣告无效或予以撤销,而是允许行政机关事后加以补正,使其成为合法的行政行为。这样,不仅提高了行政效率,避免了程序上的浪费,而且有利于维护行政法律关系的稳定性,保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式,这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果,陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。
案例二:某税务局工作人员在征税过程中,用暴力强制手段要求相对人纳税,结果引起相对人暴力抵抗(假如没有防卫过当的情况),在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的显著区别在于,此案中行政行为明显无效,因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为,如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话,那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时,该战犯竟辩称自己无罪,理由是,他针对平民的杀戮行为是执行上级命令,是职务行为,如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的,对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说,法庭认为,明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的,任何人均可予抵抗,任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是,我国公务员法已明确规定:公务员执行公务时,如认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。显然,对案例二的处理,如果一味地采用行政行为的效力推定原理,推定行政行为是合法的,从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。
下面笔者试图从行政法视角,对上述问题作进一步分析。
一、关于公务行为
关于公务行为,世界各国并无统一的标准,存在多种学说。主要有:一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准,只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准,只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为,否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为,否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究不多,法律也缺少明确规定,目前较为通用的一种学说叫综合标准说,认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看,认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的,足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为,但视为公务行为,相对人可要求国家赔偿(如完全是个人行为,则不存在国家赔偿问题)。又如,某交警在马路口值勤时口啃一根甘蔗,在他突然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查,但骑车人加速欲逃走,该交警就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中,该交警的行为被法院认定为与公务相关的行为,交警队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓,即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问,在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前,要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力;行政处分因具有这样的公定力,任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说,行政行为的公定力就是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为,行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重,是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题,主要有二大学说,即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力,乃是因为欲求其充分发挥功能,并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现,避免行政法关系陷入纷乱;设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,这时如果照样坚持其公定力理论,恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数,如日本的黑田觉和柳濑良干,还有中国的叶必丰等。按这种学说,不论行政行为存在什么样的瑕疵,即使行政行为具有重大且明显的瑕疵,在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为,完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的,特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下,它很容易变成官员专横的借口。目前,国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的:从实质正当性要求出发,无效行政行为不具有实质正当性,所以不应当具有公定力。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,强调行政公开,重视公民参与和权利补救,以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为,重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定:“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。”日本学者也认为:“当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准,并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围:一是无权行政行为(非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为)。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力,即使是有瑕疵的行政行为,在未经法定程序撤销或变更的条件下,行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为,应当视为前一行政行为继续有效,而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲,行政行为是否成立是一个事实判断问题,其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在;而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断,即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定,而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪,对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效,除了由特定主体予以确认外,行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题,并且基本上持肯定的态度。例如,罗豪才主编的《行政法学》(详见北京大学出版社1998年版第115页)认为,对于某些无效行政行为,行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(详见北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第159页)认为,对无效行政行为,相对人可视之为无效,有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的,行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。另外,对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认,而对于可撤销的行政行为,相对人必须在法定的期限内提出。 而对于一般违法的行政行为(可撤销的行政行为),相对人只能诉诸事后救济途径。
四、关于公务行为是否适法的判断标准
如上所述,在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时,首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
五、结论和思考
综上所述,妨碍公务罪之构成须以公务适法为前提,从行政法视角和我国实际情况看,对是否公务行为应根据多种因素加以综合判断,公务行为具有公定力、确定力和效力推定力,但对有重大且明显瑕疵的行政行为应认定为无效,相对人对无效的行政行为享有抵抗权。对只有一般瑕疵的行政行为,相对人只能请求撤销或补正。案例一中,相对人构成妨碍公务罪,因为水电局的行政行为只属于一般瑕疵,应当首先被推定为适法有效,相对人没有抵抗权。案例二中,税务局的行政行为存在“重大且明显”瑕疵,属于无效行政行为,相对人有权进行抵抗。但从司法实务看,对于公务行为及其适法性的判断标准问题、对于无效行政行为的抵抗权问题及操作规则等都有待于立法的进一步明确、系统的规定。而且,笔者以为,在立法作出明确规定以前,对“重大且明显”要从严掌握,慎重对待。绝不能简单地以是否违反明文规定作为划分行政行为“重大且明显”瑕疵的标准,从而支持相对人的抵抗权。因为即使仅是一般的有瑕疵的行政行为也往往是违反有关明文规定的,否则就无所谓瑕疵了。事实上,普通公众往往较难在短时间内判断行政行为是否违反有关规定,因为现实中的“有关规定”已浩如烟海了。何况在很多情况下,往往相对人会主张行政行为“重大且明显”瑕疵,从而行使抵抗权,而行政主体却认为行政行为适法或只是一般的瑕疵,因而会引起双方难以协调一致的争执。因此,只有从普通公众的视角,在直观地普遍认为行政行为属于“重大且明显”瑕疵时才可认定,如税务人员征税中拘留人的行为就属于“重大且明显”瑕疵的行政行为。如不作这样的认识,就很容易给无政府主义者提供借口。由此看来,行政处罚法第41条关于行政行为不能成立(一般理解为意即无效。是否完全等同也值得研究)的情形 似有不妥之处,将其归入可补正的有一般瑕疵的行政行为而不作为“重大且明显”瑕疵对待似更妥当些。

作者联系电话0575--7015653


中华人民共和国临时居民身份证管理办法

公安部


中华人民共和国临时居民身份证管理办法



中华人民共和国公安部令
第78号

 《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》已经2005年4月21日公安部部长办公会议通过,现予发布,自2005年10月1日起施行。


         公安部部长周永康
         二OO五年六月七日


 

   中华人民共和国临时居民身份证管理办法


第一条 根据《中华人民共和国居民身份证法》第十二条的规定,制定本办法。

第二条 居住在中华人民共和国境内的中国公民,在申请领取换领、补领居民身份证期间,急需使用居民身份证的,可以申请领取临时居民身份证。

第三条 临时居民身份证具有证明公民身份的法律效力。

第四条 临时居民身份证式样为聚酯薄膜密封的单页卡式,证件采用国际通用标准尺寸,彩虹印刷,正面印有证件名称和长城图案背面登载公民本人黑白照片和身份项目。

第五条 临时居民身份证登记的项目包括:姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地住址、公民身份号码、本人相片、证件的有效期和签发机关。

第六条 临时居民身份证使用规范汉字和符合国家标准的数字符号填写。

民族自治地方的自治机关根据本地区的实际情况,可以决定同时使用实行区域自治的民族的文字或者选用一种当地通用的文字。

第七条 临时居民身份证的有效期限为三个月,有效期限自签发之日起计算。

第八条 临时居民身份证由县级人民政府公安机关统一制发、管理。

第九条 具备本办法第二条规定条件的公民,可以向常住户口所在地的公安派出所申请领取临时居民身份证。

未满十六周岁的公民,由监护人代为申领临时居民身份证。

第十条 临时居民身份证由公民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。

第十一条 公民申领临时居民身份证,应当交验居民户口簿、本人近期一寸免冠黑白相片,并在其《居民身份证申领登记表》中加以注明。

第十二条 公民申请领取、换领、补领临时居民身份证时,公安机关应当按照本办法的规定及时办理,并在收到申请后的三日内将临时居民身份证发给申领人。

第十三条 领取了临时居民身份证的公民在领取居民身份证时,应当交回临时居民身份证。

第十四条 公民从事有关活动,需要证明身份的,有权使用临时居民身份证证明身份。有关单位及其工作人员不得拒绝。

第十五条人民警察依法执行职务,有权依照《中华人民共和国居民身份证法》第十五条的规定,查验公民的临时居民身份证,被查验的公民不得拒绝。

第十六条 违反本规定的,依照《中华人民共和国居民身份证法》第四章的有关规定予以处罚。

第十七条 公民申请领取、换领、补领临时居民身份证,应当缴纳证件工本费。临时居民身份证工本费标准,由公安部会同国务院价格主管部门、财政部门核定。

公安机关收取的临时居民身份证工本费,全部上缴国库。

第十八条 对公民交回和收缴的临时居民身份证,公安机关应当登记后销毁。

第十九条 本办法自2005年10月1日起施行,公安部1989年9月15日发布的《临时身份证管理暂行规定》同时废止。