关于印发乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗管理办法的通知

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关于印发乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗管理办法的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公室


关于印发乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗管理办法的通知
文号:乌政办[2008]346


乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办:
《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗管理办法》已经2008年10月10日市人民政府第9次常务会议通过,现予印发,请认真贯彻执行。


二○○八年十二月五日
乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗管理办法

第一章 总 则
第一条 为发展和完善新型农牧区合作医疗制度,保障农牧民身体健康,推进社会主义新农村建设,结合我市实际,制定本办法。
第二条 新型农牧区合作医疗制度(以下简称合作医疗)是指在政府组织、领导、支持下,农牧民自愿参加,个人集体和政府多方筹资,建立与经济社会发展水平、农牧民承受能力和医疗费用相适应的,以大病统筹为主的新型互助共济的农村合作医疗制度。
第三条 市卫生行政主管部门负责组织实施本办法。
第四条 合作医疗制度应坚持下列原则:
(一)政府组织、农牧民自愿参加、多方筹资的原则;
(二)以收定支、保障适度的原则;
(三)合作医疗与社会经济发展相适应的原则;
(四)政策稳定、可持续发展的原则;
(五)全市实行统一筹资标准、统一补偿比例、统一保障的原则。
第五条 农牧民参加合作医疗履行缴费义务,享有相应权利。
第六条 区(县)人民政府应当将合作医疗纳入经济和社会发展规划,列入目标管理,鼓励和组织农牧民积极参加合作医疗。

第二章 参加对象及权利、义务
第七条 凡居住在乌鲁木齐市辖区内的农牧民均可参加合作医疗,以户(以户籍为依据)为单位办理合作医疗家庭就诊证(以下简称就诊证)。 
第八条 参合农牧民有享受医疗卫生服务,享受门诊、住院补偿和监督合作医疗基金使用的权利。
第九条 参合农牧民应遵守和维护合作医疗各项管理制度,并按规定交纳合作医疗资金。

第三章 经费筹集
第十条 合作医疗经费筹集的原则是个人缴费、集体扶持、政府补助,体现风险共担,互助共济。
第十一条 合作医疗基金的数额按每人每年180元标准筹集,农牧民每人每年缴纳30元,剩余150元由政府资助,其中:中央财政每人每年补助40元,自治区财政每人每年补助20元,剩余90元由市、区(县)财政补助(市财政承担30%,各区财政承担70%,乌鲁木齐县、达坂城区除外),乌鲁木齐县财政每人每年补助10元,剩余80元由市财政承担,达坂城区由市财政全额承担。有条件的乡(镇)、村可以对农牧民个人应筹集部分给予适当补助。区(县)财政、民政及乡、村集体对本乡(镇)村的“五保户”、特困户个人筹集部分应给予补助。
第十二条 合作医疗资金筹资标准随着社会经济水平的发展而逐步提高。
第十三条 合作医疗基金的筹措实行农民个人缴费、乡村集体经济扶持,政府补助,鼓励企业、集体经济、社会团体、对口支援单位和个人资助,多渠道筹措资金。
农牧民为合作医疗、抵御疾病风险而履行缴费义务不能视为增加农牧民负担。
第十四条 区(县)政府每年12月15日前,将下一年度农牧民个人筹集部分资金及政府补助资金上缴到市合作医疗基金专户。
第十五条 农牧民缴纳的合作医疗资金,已纳入财政专户的,中途退出合作医疗或其他原因不能继续参加合作医疗的,参合资金不予退还。因冒名顶替、弄虚作假参加合作医疗,一经查实取消参加合作医疗资格,缴纳的合作医疗资金已纳入财政专户的,参合资金不予退还。
第十六条 合作医疗资金必须以户为单位缴纳,确因外出上学、打工等特殊原因不能享受合作医疗补偿政策的,予以登记说明。在运行中发生未以户口为单位参加合作医疗者,不能享受补偿政策,所缴资金纳入财政专户的不予退还。

第四章 基金分配
第十七条 合作医疗基金分为医疗基金和风险基金。
(一)医疗基金。
1.门诊基金占合作医疗基金的22—24%,用于病人在一级定点医疗机构门诊就诊费用的补偿。
2.大病统筹(住院)占合作医疗基金的66—68%,用于病人在定点医疗机构住院费用支出的补偿。
(二)风险基金。按规定每年从基金中按3%比例提取,达到基金总量的10%后不再提取。合作医疗风险基金按乌鲁木齐县、达坂城区、米东区三部分总量分别提取及使用,一旦基金出现超支,按三部分分别动用各自的风险金,原则上互不挤占、挪用。风险金不能弥补时,由市财政及各区(县)财政共同分摊弥补。

第五章 补偿程序、比例及范围
第十八条 合作医疗补偿原则是以收定支,量入为出,收支平衡,略有节余,保障适度。
第十九条 补偿程序:
(一)门诊补偿:在门诊首诊医疗机构、一级(兼首诊)定点医疗机构就诊者,由医疗机构给予直接补偿。定点医疗机构与市合作医疗管理中心定期结帐。
(二)住院补偿:在一、二、三级定点医疗住院者,住院费用由个人垫付,出院时由医疗机构直接补偿,并定期与市合作医疗管理中心对帐结算。因急诊入住非定点医疗机构并经市合作医疗管理中心审批的住院患者,住院费用由个人垫付,出院后到市合作医疗管理中心审核补偿。
具体补偿按《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗费用报销办法》(乌卫基妇发〔2008〕30号)执行。
第二十条 补偿范围:
(一)门诊补偿:门诊补偿仍然只限定在门诊首诊医疗机构、一级(兼首诊),对参合患者在门诊所发生的药品、化验、检查、治疗费用均进行补偿。具体为:对门诊药品费用补偿;对门诊化验费用(早孕检查除外)中的三大常规、肝功、两对半、血糖、血脂补偿;对门诊医技检查项目中的胸透、B超(肝胆脾胰肾)、心电图、红外线乳腺费用补偿;对门诊治疗项目中的肌肉注射、静脉注射、灌肠、换药、小型清创缝合、针灸、拔火罐费用补偿。药品补偿范围按《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗门诊药品目录》(乌卫基妇发〔2007〕11号)执行。
出现下列情况之一者一律不予补偿:
1.门诊就诊时仅有处方或发票的;
2.发票与处方不符的;
3.开具“人情方”,未按患者病情开具处方,一人就诊全家吃药的;
4.将大处方分解成若干个小处方,造成合作医疗基金流失的;
5.违反一张处方“三日量”规定,连续开药的;
6.门诊日志中未登记就诊证号的;
7.处方中开具针剂,而未在该医疗机构注射的;
8.家庭就诊证中门诊就诊登记无经办医师和本人(患者)亲自签名的;
9.伪造发票处方,套取合作医疗基金的,未按《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗基本药品目录》开据处方,药品超出目录以外或串换基本用药药品目录的。
(二)住院补偿:住院费用依据《新疆维吾尔自治区新型农牧区合作医疗基本药品目录》(2008版)、《新疆维吾尔自治区新型农牧区合作医疗诊疗项目及医疗服务设施项目目录》(2006版)。
1.对符合计划生育政策并参加合作医疗农牧民的孕产妇,凡在一级医疗机构住院分娩者(包括正常分娩、剖宫产)一次性补助500元,在二、三级医疗机构住院分娩者(包括正常分娩、剖宫产)一次性补助300元。参合孕产妇发生产前、产时、产后并发症时所发生的医疗费用按住院医疗费用补偿标准执行。若参照住院医疗费用补偿标准补偿后不足300元的,按照300元予以保底补偿。
2.材料费用补偿:参合农牧民住院需使用材料时,材料费不分医院等级,使用国产材料参合农牧民先自付20%,然后再按原比例报销;使用进口材料参合农牧民先自付40%,然后再按原比例报销。对于新引进的项目所涉及到材料如手术吻合器、缝合器、压力传感器、补片等一律不予补偿。
第二十一条 下列情况,不列为合作医疗住院补偿范围:
(一)住院期间的取暖费、空调费、赔偿费、电视费、电话费、食品保温箱费、电炉费、陪护费、院外会诊费、会诊交通费、救护车费用、门诊煎药费、病历工本费、膳食费;
(二)住院期间未经住院医师允许到其他医疗机构做各种检查和治疗的一切费用;
(三)打架斗殴、服毒、自残自杀、吸毒、麻醉品成瘾、酗酒、性病、交通事故住院费用;
(四)计划生育费用;
(五)因不接受预防接种或计划免疫造成住院费用;
(六)未经批准住(转)院的住院费用;
(七)镶牙、配镜、自购药品、按摩、婚前检查、医疗美容、健美项目及非功能性整容、矫形手术等;
(八)医疗事故等发生的医疗费用;
(九)各种减肥、增胖、增高项目费用;
(十)各种医疗咨询、医疗鉴定;
(十一)各类器官或组织移植的器官源或组织源;
(十二)除肾脏、心脏瓣膜、角膜、皮肤、血管、骨、骨髓移植外的其他器官或组织移植;
(十三)近视眼矫形手术;
(十四)气功疗法、音乐疗法、保健性的营养疗法、磁疗等辅助性治疗项目;
(十五)应用正电子发射断层扫描装置(PET)、电子束CT、眼科准分子激光治疗仪等大型医疗设备进行的检查、治疗项目;
(十六)各种自用的保健、按摩、检查和治疗器械;
(十七)各种不育(孕)、性功能障碍的诊疗项目;
(十八)参合人在药品批发企业或零售药店自购药品的费用;
(十九)未经物价部门批准的诊疗项目。
第二十二条 补偿比例:
(一)门诊。
1、药品费用:在一级定点医疗机构门诊就诊药品费用超过10元(含10元)的每次补偿5元,药费低于10元的按50%报销,并实行单处方限量。
2、医技检查、治疗费用按10%给予补偿。
(二)住院。
起付线:一级医疗机构80元,二级医疗机构200元,三级医疗机构500元。农牧区医疗救助对象参加合作医疗后,在县(市)及县(市)级以下定点医疗机构住院免收起付线,即实行县(市)及县(市)以下定点医疗机构住院“零起付”。
补偿比例:一级医疗机构补偿75%,二级医疗机构补偿60%,三级医疗机构补偿45%。
床位费:按以下标准纳入补偿范围(一级为7元/日,二级为9元/日,三级为21元/日),超出部分由患者自付。
封顶线:全年每人累计报销金额为不超过3万元。
第二十三条 根据《卫生厅关于进一步明确〈自治区人民政府关于全面推进新型农牧区合作医疗制度的指导意见〉有关政策规定的通知》(新卫农卫[2007]10号)精神,对下列几种情况给予特殊补偿。
1、对农牧区65岁及65岁以上老年人参加合作医疗后在定点医疗机构所发生的住院医疗费用补偿,享受高于同级别定点医疗机构一般参合农牧民补偿比例5个百分点的补偿待遇。
2、对农牧区领取计划生育“两证”的家庭参加合作医疗后在定点医疗机构所发生的住院医疗费用补偿,享受高于同级别定点医疗机构一般参合家庭补偿比例5个百分点的优惠待遇。
3、参合农牧民在乡(镇)卫生院住院后所发生的医疗费用,按规定要求和补偿比例补偿不足30元的,一律按30元的补助标准给予补助。
4、对连续两年或两年以上合作医疗运行年度内未享受到合作医疗任何补偿且从未参加体检的参合农牧民,来年继续参加合作医疗后因疾病所发生的医疗费用按照每年递增1个百分点的补偿比例进行补偿。
参合农牧民住院补偿时,若同时具有上述1、2两种情形的,只可享受其中一项优惠政策。
5、在县(市)及县(市)以下定点医疗机构就诊使用的中医民族医药、中医民族适宜技术服务的费用,其中医民族医药、中医民族医适宜技术服务的医疗费用补偿可在应补偿的中医民族医药和中医民族医适宜技术水平服务的医疗费用的基础上先提高5个百分点进入总补偿费用后,再按同级别定点医疗机构常规计算方法和补偿比例进行补偿。
第二十四条 关于农牧区新生儿住院补助
凡在合作医疗运行年度内,符合计划生育规定的参合农牧民住院分娩时,其新生儿因新生儿疾病所发生的首次住院医疗费用(分娩后未出院)可按相应规定和补偿比例予以合作医疗统筹基金补偿。新生儿出院后因疾病所发生的住院医疗费用在合作医疗运行年度内不予补偿。
第二十五条 由各级残联和新型农牧区合作医疗在基金共同支付的项目
(一)假肢。
价格:普及型小腿2500元,大腿4500元。
费用分配:各级残联承担60%,新型农牧区合作医疗基金承担30%,个人承担10%。
(二)助视器(低视力患者使用)。
价格:200元。
费用分配:各级残联承担60%,新型农牧区合作医疗基金承担30%,个人承担10%。
(三)助听器(聋儿佩戴)。
价格:2000元(7岁以下有残余听力并进行听力语言训练的聋儿)。
费用分配:各级残联承担50%,新型农牧区合作医疗基金承担20%,个人承担30%。
(四)普通盲杖。
价格:低于120元。
费用分配:各级残联承担50%,新型农牧区合作医疗基金承担40%,个人承担10%。
(五)拐杖。
价格:低于80元。
费用分配:各级残联承担50%,新型农牧区合作医疗基金承担20%,个人承担30%。
第二十六条 凡参加新型农牧区合作医疗的农牧民需要住(转)院者,应遵循逐级转诊规定,详细规定按《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗费用报销办法》(乌卫基妇发〔2008〕30号)执行。已参加其它险种人员,经审核符合报销条件者,可使用复印件并加盖原报销单位财务公章,住院费用仍按比例报销。
第二十七条 对于年度内未发生合作医疗补偿的农牧民,可以到指定的定点医疗机构享受一次免费体检,体检项目包括胸透、B超、心电图、常规检验等。

第六章 经费管理
第二十八条 合作医疗基金全额用于农牧民医药费补偿,实行财政专户管理,专款专用,不得挪用。
市合作医疗管理中心办公经费应纳入财政预算,不得挤占挪用合作医疗基金。市合作医疗管理中心应认真执行《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗基金管理实施细则》(乌政办〔2006〕134号),建立完善基金预、决算制度、财会核算制度、审计制度。
第二十九条 合作医疗基金实行市级统筹、分级核算、总量控制、节余滚存的办法,基金节余控制在10%以下。
第三十条 全市合作医疗基金实行集中管理,分别建帐,分灶支出、管支分离的模式运行,原则上互不挤占、挪用。
第三十一条 农牧民参加合作医疗应进行注册登记,凭家庭就诊证就诊,门诊、住院所发生费用与补偿均应在合作医疗就诊证上如实登记。

第七章 定点医疗机构管理
第三十二条 合作医疗定点医疗机构确定的原则:方便农牧民就医;兼顾中医民族医药、专科与综合相结合,医疗机构类别等级;注重发挥县(区)、乡、村三级农村卫生服务网络作用;非营利性医疗机构。
第三十三条 定点医疗机构应具备下列条件:
(一)取得《医疗机构执业许可证》;
(二)从业人员应具备相应的执业资格;
(三)严格执行国家和自治区物价部门规定的医疗服务价格和药品价格标准,执行合作医疗的有关政策和规定,建立与合作医疗制度相适应的内部管理制度,配置符合要求的计算机管理系统;
(四)具备较高的服务质量和良好的服务态度;
(五)自愿申请成为定点医疗机构。
第三十四条 合作医疗定点医疗机构按规定审查确定后公布。
第三十五条 凡参加合作医疗的农牧民需要住(转)院,应遵循一级—二级—三级逐级转诊的程序,首先在一级医疗机构就诊,由一级医疗机构负责向二级医疗机构转诊,需到三级医疗机构就诊时,由二级医疗机构出据“乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗转诊转院审批表”(一式三份),必须报市合作医疗管理中心审核同意后方可住院(急诊除外)。对于万元以上大额费用可采取灵活的询价机制。
第三十六条 在一、二级定点医疗机构住院的患者,由医疗机构三日内上报市合作医疗管理中心备案。市合作医疗管理中心对住(转)院审批有疑议者,应立即进行调查。
第三十七条 患者或家属对所住(转)院的定点医疗机构有异议的,应予以书面记载。所提出的理由符合病情实际需要的,在已确定的定点医疗机构中予以调整,不符合实际需要的不予审批。
第三十八条 各医疗机构应严格住院标准和住院指征,不得因效益原因降低住院门槛,造成合作医疗基金流失,对已提出住(转)院申请的患者应尽快予以研究,以免延误病情。
第三十九条 参合农牧民在门诊首诊医疗机构就诊,需住院治疗时,由门诊首诊医疗机构负责向本辖区有住院条件的一级定点医疗机构转诊。
红雁池电厂职工医院、新疆建材职工医院、二工乡卫生院、地窝堡乡卫生院、南湖北社区卫生服务中心、七道湾卫生院、达坂城镇中心卫生院、安宁渠卫生院、六十户卫生院、四十户卫生院、青格达湖卫生院、板房沟卫生院、水西沟卫生院、托里卫生院、永丰卫生院、萨尔达坂卫生院、沙尔乔克卫生院、甘沟卫生院、小渠子卫生院、古牧地镇卫生院、长山子镇卫生院、三道坝镇卫生院、铁厂沟镇卫生院、羊毛工镇卫生院、柏杨河乡卫生院、芦草沟乡卫生院、中国石油天然气运输公司职工医院负责向二级定点医疗机构的转诊工作。
第四十条 参合农牧民在本辖区内的首诊医疗机构就诊,不能跨区就诊。如病情需要转往二级(含二级)以上医疗机构治疗者,可在已确定的医疗机构中选择并办理相关审批手续。
第四十一条 对病情紧急的住院患者,可以先进行抢救及住院治疗,但患者家属应在48小时内告知市合作医疗管理中心,并在五日内补办住院审批手续。

第八章 监督管理及奖惩
第四十二条 市合作医疗领导小组办公室负责定期检查、监督合作医疗基金的使用和管理情况。
第四十三条 市合作医疗领导小组办公室建立举报投诉制度。对举报投诉做好记录,由专人负责调查处理,将调查处理情况通知举报投诉人。
第四十四条 市合作医疗领导小组办公室建立合作医疗的财务审计、医疗机构管理、住院逐级转诊审批、合作医疗票据管理、药品管理等制度。审计部门每年对合作医疗基金的收支和管理情况进行审计。
第四十五条 各定点医疗机构因追求经济效益对不应住院而审批住院,增加合作医疗支出或患者负担的超支部分由各医疗机构负担,并追究主要负责人的责任。对应审批而未予审批,延误病情者,按照《医疗事故处理条例》规定执行。
第四十六条 参加合作医疗的农牧民有下列行为之一者,追回已补偿的医疗费用,违反有关法律、法规、规章的规定应当给予行政处罚的,由有关部门依法给予行政处罚:
(一)将就诊证转借给他人就诊的;
(二)使用虚假医药费收据、处方,冒领合作医疗补偿资金的;
(三)因本人原因,不遵守合作医疗章程,造成医疗费用不能补偿而无理取闹的;
(四)私自涂改医药费收据、病历、处方、检查报告或自行开方取药、违规检查、授意医护人员作假的;
(五)利用合作医疗在定点医疗机构开出药品进行非法倒卖的;
(六)其他违反合作医疗管理规定的行为。
第四十七条 对定点医疗机构实行住院次均费用控制及单病种核算管理办法并以协议形式履行,实行经济责任管理。
第四十八条 定点医疗机构及其工作人员有下列行为之一者,视其情节轻重,对其进行通报批评并责令限期改正。拒不整改或整改无效的,取消其定点医疗机构资格。对有关医务人员取消其合作医疗处方权,并建议对相关责任人做出相应的处理。
(一)对合作医疗工作管理措施不到位,违规行为时常发生,影响合作医疗工作正常进行的;
(二)不严格执行合作医疗基本诊疗目录、药品目录和服务
设施标准,分解收费、乱收费,不严格执行国家物价政策的;
(三)不严格执行诊疗规范,不坚持首院、首科、首诊负责制,推诿病人,随意转诊,随意放宽入院指征,随意检查,造成住院次均费用及单病种费用未得到有效控制的;
(四)不严格执行合作医疗有关政策、规定,弄虚作假、联手造假,造成合作医疗资金损失的;
(五)医务人员不按程序要求验证、登记诊治而补偿费用,或为冒名就医者提供方便的,造成合作医疗基金损失的;
(六)违反合作医疗用药规定,开人情方、大处方、假处方的;
(七)利用工作之便,搭车开药,或与患者联手造假,将不属报销范围药品换成假处方进行报销的;
(八)其他违反合作医疗管理规定的行为。
第四十九条 市合作医疗领导小组对全市合作医疗工作运行情况进行考核。

第九章 附 则
第五十条 本办法自2009年1月1日起施行。《乌鲁木齐市新型农牧区合作医疗实施办法》(乌政办[2007]116号)同时废止。









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论 悬 赏 广 告

四川 申 剑

  【内容提要】悬赏广告至少在我国秦代就已经出现了,《史记*吕不韦
列传》记载:"吕氏春秋成,悬诸东门,谓有能更动一字者,赐以千金",
在现代社会尤为常见,其方法多样,如报刊登载、街头招贴、广播电视传
播等;适用面广,常见的如寻觅遗失物、寻找走失人口、征集作品、查禁
伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如此复杂,但我国法律上
恰恰没有对悬赏广告进行明文规定:什么是悬赏广告?悬赏广告的种类有
哪些?悬赏广告的构成要件是什么?悬赏广告具有什么样的法律效力?等
等,均未有定论。关于悬赏广告,学术界多有争议,有人认为悬赏广告是
一种合同,也有人认为悬赏广告是悬赏人的单方行为;有人认为悬赏广告
具有法律约束力,也有人认为悬赏广告中悬赏人的意思表示不真实,从而
否认其法律效力;司法实践中处理此类案件也甚感棘手,以至法院在处理
同类案件时,往往做出不同的判决。因此,在立法或在司法解释上对悬赏
广告加以规定,实乃当务之急。本文试从悬赏广告的概念、性质、构成要
件、分类、立法建议、司法实践等角度加以探讨,肯定悬赏广告的法律效
力,澄清对悬赏广告的认识,以期使今后的立法和司法实践达到协调一致。
  
  【关键词】悬赏广告 契约说 立法建议

  一、引言
  悬赏广告自古有之,在现代社会尤为常见。其方法多样,如报刊登载、
街头招贴、广播电视传播等;适用面广,常见的如寻觅遗失物、寻找走失
人口、征集作品、查禁伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如
此复杂,但我国法律上恰恰没有对悬赏广告进行明文规定,学术界多有争
议,司法实践中处理此类案件也甚感棘手,以至法院在处理同类案件时,
往往做出不同的判决。
  悬赏是一种民事法律行为,但首先是一种信用。商鞅"南门立木"就
是很好的例证:一根木头,一堆赏金,这就是一个悬赏。一件小事,起到
了立信非凡的效果,为其整个变法措施的贯彻立下头功。在一个法治社会
中,最大的特征就在于人们的合法预期受到保护,各种社会主体都必须守
信,尤其是国家机关,否则就会受到相应的惩罚。《中华人民共和国民法通
则》第四条和《中华人民共和国合同法》第六条作为民事行为的指导性原
则都对"诚实""信用"做出了规定。若"悬"而不"赏",显然违背了上
述法律的原则。市场经济是契约经济,信用在其中起着很重要的作用。到
了互联网时代,信用几乎是电子商务的灵魂。为了从根本上解决困扰我国
经济发展的信用失范和管理问题,建立符合我国社会实际的国家信用管理
体系势在必行。因此,有必要将"诚实"、"信用"原则进一步法律化和具
体化,使之取得全社会共同遵行的法律强制力,以促进社会经济的健康发
展。
  从世界范围来看,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,悬赏广告
在社会经济文化生活和社会管理中均得到广泛的适用。当我们考察分析悬
赏广告的法经济价值时,我们就会发现这种产生于社会经济生活的悬赏广
告法律制度完全符合法经济原理,具有独特的功能与效用:一是能迅速调
动最多数人的广泛参与,激发和利用众人智慧与能力;二是能以最优的效
率、方式和时间完成所指定行为、事项;三是能在平等互利基础上,悬赏
人与行为人之间进行有效、及时的利益资源的交换配置。悬赏广告具有内

论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

  吕为锟

一、 法人制度和法人制度理论的关系

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、1900年施行的《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后,其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典,英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度,各国法人制度具有共同的特征,但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论,法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚,法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后,我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典,但是都没有成功。(注①)在计划经济体制下,整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持,缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后,我国才开始建立法人制度,距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一致认为,根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映,对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入,民营经济得到快速发展,新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”,同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理,纳入了企业法人管理体系;然而,民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织(如民办学校、民办医院、民办律师事务所等)属于哪一类法人?如何进行管理?传统法人制度理论不能作出正确地回答,《民法通则》不能予以调整。有的学者认为,这些新经济组织可以称为“民办事业单位”,纳入事业法人管理体系,由人事部门进行登记管理。又有学者认为,事业单位具有明显的国有特征,前边加上“民办”二字,显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭,雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作,2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上,新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议,(注②)全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法(草案)》的说明,指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类,民法通则将法人分为企业法人,机关、事业单位和社会团体法人,现在社会中介组织越来越多,民办、合资办学校、医院等日益增加,很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类,如何规定为好,需要进一步研究。”(注③)立法机关怎样制定和修改法律,行政机关怎样提高行政管理效果,均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后,民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋,大量涌现。为了加强管理,有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章,管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号)(以下简称“《通知》”),规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”,实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神,国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号)(以下简称“《条例》”),规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等,民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后,民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展,许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理,登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年,暗地自己登记的“法轮功”邪教组织在全国许多地方猖獗,社会稳定受到了极大影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),强调各类民间组织(包括社会团体和民办非企业单位)必须统一进行民政登记,凡是不进行民政登记的,一律追究相关负责人的责任。据此,民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布《办法》的同时,决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后,各地各级人民政府做了大量协调工作,大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》,指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记,民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变,我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立,“民办非企业法人”登上了我国法律舞台,成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》,法学理论界对此没有引起足够重视,法学院校仍然讲授传统法人制度理论,人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识,大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹,影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究,影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行,个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》,继续自己登记,登记管理混乱的问题仍然存在。四年来,笔者为了解决律师事务所定位不明的问题,利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作,以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门,做了大量实际调查工作,掌握了第一手资料。2001年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文,首次提出“法人五分法”,即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度,我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类,主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位,朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。2002年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文,2003年在中国律师网发表《关于律师管理的调研报告》一文,2004年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系?》和《律伤》等论文、诗歌,竭力倡导“法人五类说”法人制度理论,主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的,是对我国法人制度现状的反映,是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结,对于立法机关制定和修改法律,对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题,都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类,对新生的民办非企业法人不能进行调整,已不能适应市场经济发展的需求,不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》对法人的分类规定有三条,其中第48条:“企业法人依法经主管机关登记设立;法律规定应当经有关主管机关批准设立的,依照其规定。”第49条:“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条:“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织,经有关主管机关批准,取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的,批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法(草案)拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类,增设了“捐助法人”,而没有对“民办非企业法人”作出全面规定,事业单位法人和社会团体法人经批准设立,采用行政许可主义,无需经登记设立,不采用准则主义,国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为,民办非企业法人的法律地位是国务院确立的,是对我国法人制度的发展和完善,已为立法工作积累了宝贵的经验和教训,未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位,使法律与行政法规相统一,避免法律冲突,“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分,即《办法》所规定的第七类“民政”,不可以部分代整体,民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前,并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立,即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义,国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》,第9条中规定:“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定,法律的效力高于行政法规的效力,行政法规的效力高于部门规章的效力,当法律与部门规章相冲突时,适用法律,因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前,城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业,既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔,也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系,造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为,《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式,符合中国的国情,符合市场经济发展规律,具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校,具有很大的弊端,特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军,并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园,依法关停之,或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作,不是促进民办教育发展。因此,《民办教育促进法》应当修改,允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定:“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定:“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组织,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权,使全国各单项运动协会名不符实,不是真正意义上的社会团体,剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权,带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权,并且具有处罚权,联赛的各产权俱乐部自己不能掌握,如果每个俱乐部主场的广告牌有40块,足协摊派下的要有一多半,万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名,但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分,严重影响到各俱乐部的积极性,有的足球俱乐部以罢赛相抵制,中国足协以处罚相压制,足球迷们大失所望,国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权,造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛,对罢赛的俱乐部作出处罚,行使行政管理权,符合全国人大常委会《体育法》的有关规定,具有合法性;部分俱乐部志愿以联赛取代中超,试图摆脱中国足协的行政性领导,实现会员的共同意愿,符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定,也具有合法性,中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的,但其行政性管理权不是国家体育总局授予的,因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任,假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼,不能把国家体育总局列为共同被告,人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由,依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的,全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任,假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告,人民法院也裁定不予受理,可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的,其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为,社会团体的行为不受法律制约,形成立法空白,故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为,社会团体是自律性社会组织,不应具有法定行政管理权,《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关,而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理,设立了“二政府”,变相地否定国务院为国家最高行政机关,违背了《宪法》,因此全国人大常委会应当修改《体育法》,取消社会团体的行政管理权,使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规,有利于的中国足球事业的发展,无论通过中国足协批准还是另起炉灶,注定不会顺利成功,只要《体育法》不修改,中国足协的行政管理权就继续存在,改革和发展的障碍就继续存在,即使国家体育总局和国务院出面协调,也只能“头痛医头、脚痛医脚”,缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式;经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书;律师必须加入所在地的地方律师协会,同时是中华全国律师协会的会员;律师协会共具有七项职责等等,许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》,只提高了取得律师资格的学历条件,没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为,《律师法》是律师管理的法律基础,必须认真地贯彻执行,从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制,即“两结合”混合管理体制。民政部门认为,本部门是民间组织(包括社会团体和民办非企业单位)的唯一登记管理机关,其他任何单位和个人无权进行登记管理,司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样,不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位,业务管理机关部分错位,使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照,无法定位,成为不伦不类的社会组织,如作茧自缚,铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化,进一步提高合伙律师事务所的设立门槛,客观上造成律师事务所的增长速度下降,许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式,律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少,助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后,劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由,认定律师事务所的主体不适格,从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立,对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理,造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后,劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由,对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后,多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系,认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书[2002]虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系,在律师界引起较大反响,许多律师欢欣鼓舞,但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的,法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定,民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作,不得收取年检费,而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼,得到法院支持而胜诉,但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册,变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后,司法行政部门无权收取年检注册费,但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知,如果律师不履行交纳会费的义务,司法行政部门不给予年检注册,变相地收取年检注册费,每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上,同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上,全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币,许多律师为了维持收支平衡,冒着被判刑的风险偷税漏税,造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》(民发[2003]95号)的规定向律师乱收费,用身教指导了许多律师向当事人乱收费,有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会,但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕,并且出现巨额赤字,未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账,有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案,但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的,广大律师完全可以拒绝交纳,但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权,使其成为“两结合”管理体制的主体之一,并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册,广大律师不得不交纳,虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼,但除了河南洛阳两律师外,没有一位律师再敢提起行政诉讼,任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多,这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为,律师管理混乱的原因是《律师法》造成的,呼吁立法机关修改。有的学者认为,律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理,没有采取查处措施,呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为,我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场,一是中央统一登记精神,二是邪教自己登记精神,司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记,造成合作、合伙律师事务所无法定位,这是律师行业管理混乱的主要原因,呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》,呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时,有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性,冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚,贯彻执行《条例》和《办法》,要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如,日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记,合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位(法人)营业执照》,民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“(日照)山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题,其主体合法性不容质疑,不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价,而且税务部门不再按企业单位进行征税,颇值得广大律师们反思,值得上级司法行政部门考查,值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为,我国各类法人共分为五类,没有第六类,国办律师事务所应当定位于事业单位,民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神,应当进行修改,民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理,审核颁发律师事务所执业许可证,由同级民政部门负责登记管理,注册颁发《民办非企业单位营业执照》,国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》,取消律师协会的法定行政管理职责,从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴,不但不能彻底革除其弊端,反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在,只能治其表,不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》(国务院令第1号)第28条规定:“根据国家有关规定,实行企业化经营,国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体,具备企业法人登记条件的,由该单位申请登记,经登记主管机关核准,需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理,可以从事经营活动,均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号),第7条规定:“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的,应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么?是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记?还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理?无论怎样理解,工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记,现实状况也是如此,例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记,被核准名称为“××(市、县、区)××会计师事务所有限责任公司”,法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为,民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织,属于典型的民办非企业单位,应当由民政部门进行登记管理,《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突,应当由国务院进行修改,而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单位登记管理条例》。

《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》(国务院令第338号)第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为,外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织,也是民办非企业单位,应当同国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理,即国民待遇,司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证,不可取代民政部门颁发的营业执照。

2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》,国务院办公厅对此下达转发《通知》(国办发[2000]51号),把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”,要求改制为合伙制和有限责任制。2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》(国清[2000]1号),第2条规定:“根据我国社会中介行业发展的实际情况,并借鉴国际经验,在这次清理整顿中,将经济鉴证类社会中介行业,按照所需专业知识基础的不同,分为三类,一是以财务会计相关专业知识为基础的行业;二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业;三是以法律相关知识为基础的行业。其中,以法律相关知识为基础的行业包括:律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”2000年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》(国清[2000]2号),第2条规定:“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制,分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定,从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记,成为企业单位,具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记,定位于企业单位,司法行政部门制定了登记管理办法,自己进行登记管理,国办律师事务所没有定位于事业单位,合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位,都没有取得营业执照,因而无法定位,其主体合法性受到质疑,带来许多弊端。实践证明,哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神,这个行业就异常混乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位,是造成法律服务业管理混乱的主要原因,我国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。

司法部根据《律师法》制定的一系列规章体现出自己登记,如《律师事务所审批登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所名称管理办法》和《律师事务所分所登记管理办法》,以及《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》、《关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复》等,均与《通知》、《条例》和《办法》相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为,业务管理和登记管理是两个不同的概念,《律师法》第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书,属于许可进行业务管理,没有许可进行登记管理。《条例》和《办法》实施之前,司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用,不具有违法性;《条例》和《办法》施行之后,各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的,上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》后,司法部作出不进行民政登记的批复,具有违法性,《行政许可法》施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神,以此推动《律师法》的修改,建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制,切实解决定位问题,使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种组织形式的方向发展,律师行业才能实现规范和拓展,司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则,无论司法行政部门怎样教育整顿律师,都不可能实现规范和拓展。

五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击

关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等,合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为,“合伙制”分为一般合伙和合伙法人,人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制,不具备法人资格,合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金,具备法人资格,合伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格,一旦具备了法人资格就承担有限责任,不能同时承担无限连带责任,自相矛盾。

关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号,认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为,“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语,具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征,不能称为有限责任公司,可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等,只要取得了《民办非企业单位(法人)营业执照》后,就依法承担有限责任。

关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为,《刑法》第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”,国务院《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》对其简称为“中介机构”,均揭示了其作用。根据其宗旨和性质,营利性的中介组织应当定位于企业单位,非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位,均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位,但不属于中介组织。

关于行业管理。许多学者认为,借鉴国际经验,行业管理职责应当由行业协会负责。目前,我国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担,个别行业协会大有取代行政管理的趋势,行业协会不仅具有行政色彩的管理权,而且具有收费权和处罚权,不受《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《行政诉讼法》的制约,俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为,行政部门是《宪法》规定的唯一行政管理机关,行业协会属于社会团体,与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴,二者均经民政部门登记后成立,法律地位是平等的,行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容,应当均由行政部门负责。有关部门法违背《宪法》的规定确立行业协会具有行政管理权,设立“二政府”,必然妨碍行政机关的管理职能,削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施,向部门法提出挑战,值得学习推广。

关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据,法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期,党的新政策常常与过去制定的法律不一致,立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行,党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的,这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾?是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律,还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策?理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为,法律是由立法机关制定的,一经颁布施行就具有法律效力,非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行,如果行政部门任意终止执行法律,就会损害法律的尊严。第二种观点认为,党的新政策是党中央制定的,一经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实,如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行,那么行政部门就依法规避党的政策,不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点,我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的,不是通过立法机关先修改《宪法》才取得的,所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策,立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律,建立和健全市场经济法律体系,有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系,打破计划经济旧法律体制的束缚,促进经济快速发展,保持社会长期稳定,有利于提高党的执政水平,加强党的执政能力。

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