关于印发2008年交通部职业资格工作要点的通知

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关于印发2008年交通部职业资格工作要点的通知

交通部


关于印发2008年交通部职业资格工作要点的通知

交评价发〔2008〕135号  


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团及计划单列市、经济特区交通厅(局、委),天津市市政公路管理局,上海市市政工程管理局,部属各单位,部内各单位,部管社团,有关交通企业:

《2008年交通部职业资格工作要点》已于2008年1月21日经交通部职业资格制度领导小组第九次会议审议通过,现印发给你们。请认真履行职责,加强沟通协作,切实做好2008年职业资格工作。在工作中,有何意见和建议,请与部评价中心联系。

中华人民共和国交通部(章)
二○○八年三月二十二日



2008年交通部职业资格工作要点


2008年是认真学习贯彻党的十七大精神的第一年,是新一届政府的开局之年,也是落实交通行业职业资格工作中长期规划的关键一年。今年交通部职业资格工作的指导思想和主要任务是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真贯彻落实全国交通工作会议和全国交通行业职业资格工作会议精神,在党的十七大精神指引下,围绕部党组的中心工作,以交通行业关系公众生命财产安全和公众利益的岗位为重点,加快建立和实施交通行业从业人员职业资格制度,积极开展交通行业职业技能培训、鉴定及竞赛工作,努力提高交通行业从业人员做好“三个服务”的能力和水平,为推进现代交通业科学发展把好从业人员准入关。具体做好以下3个方面的工作。

一、继续实施《交通行业关键专业技术岗位职业资格制度建设实施方案(试行)》,着力构建专业技术人才评价体系

(一)根据国务院办公厅的部署和要求,完成我部各类职业资格相关活动的清理规范工作,将公路水运工程监理工程师、造价工程师、试验检测人员和理货人员资格等行业自律的职业资格制度逐步纳入国家职业资格制度体系。(领导小组办公室承办)

(二)推进勘察设计注册结构工程师(桥梁工程)制度建设。(评价中心主办,公路司协办)

(三)做好勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试大纲编写、命题及考试收费标准申请等全国统考的准备工作,考试收费标准批准后,启动全国统考工作。(评价中心主办,财务司、公路司协办)

(四)研究制定《水路危险货物运输从业人员管理规定》。(水运司主办,体法司、评价中心协办)

(五)会同人力资源和社会保障部研究制定国际海运师职业资格制度,完成考试认定工作,做好考试大纲编写、命题及考试收费标准申请等全国统考的准备工作,考试收费标准批准后,启动全国统考工作。(评价中心主办,财务司、水运司协办)

(六)印发(出版)机动车检测维修专业技术人员职业水平考试大纲,指导各省机动车检测维修专业技术人员职业水平考试管理机构加快实操考点建设,待考试收费批复后,组织全国统考工作。(评价中心主办,财务司、公路司协办)

(七)会同人力资源和社会保障部印发《注册验船师资格考试认定办法》,并组织实施考试认定工作,完成考试的准备工作。(海事局主办,财务司、评价中心、船级社协办)

(八)开展国内水路运输人员职业资格制度研究。(评价中心承办)

(九)印发《勘察设计注册土木工程师(港口与航道工程)执业管理办法》。(评价中心主办,体法司、水运司协办)

(十)做好勘察设计注册土木工程师(港口与航道工程)考试大纲修订工作。(水运司主办,评价中心协办)

(十一)做好2008年度勘察设计注册土木工程师(港口与航道工程)全国统考的命题、组卷、阅卷工作。(评价中心主办,水运司协办)

二、继续实施《交通行业特有职业(工种)技能鉴定实施方案》,着力构建技能人才评价体系

(十二)争取人力资源和社会保障部将交通行业主体工种列入交通行业特有工种,积极申报机动车驾驶培训教练员和汽车租赁师等新职业,不断完善以国家职业标准、试题库为主体的交通行业职业技能鉴定技术要素体系。(评价中心主办,公路司、水运司、科教司协办)

(十三)以能力和业绩为评价重点,切实做好交通行业技师和高级技师考评工作。(评价中心承办)

(十四)指导组织筑路机械操作工等职业技能竞赛活动。(评价中心主办,体法司、人劳司、公路司、科教司协办)

(十五)以提高交通安全监管能力,提升运输服务品质为目标,依托已经建立的全国交通行业职业技能培训工作站和鉴定站网络,组织开展营运汽车驾驶员、道路运输服务人员等职业技能鉴定工作。(评价中心主办,公路司、科教司协办)

(十六)根据交通职业教育、培训工作需要,在交通职业院校积极推行“双证书”制度,引导交通职业院校突出对学生的职业能力、职业素质的培养和提高,鼓励交通职业院校毕业生在取得学历证书的同时,取得相应的职业资格证书。(科教司主办,评价中心协办)

三、继续加强对交通行业职业资格工作的指导,着力构建职业资格工作支持保障体系

(十七)印发《交通行业职业资格工作中长期规划纲要》,并指导交通行业编制好本地区、本单位职业资格工作规划。(领导小组办公室承办)

(十八)召开2008年全国交通行业职业资格工作座谈会,总结交流2007年全国交通行业职业资格工作,研究部署2008年全国交通行业职业资格工作。(领导小组办公室承办)

(十九)根据行业管理需要,将对从业人员职业资格方面的要求纳入2008年的立法和交通行业管理及技术指导性文件中。(体法司、公路司、水运司、科教司、质监总站、评价中心、海事局、救捞局按各自职责办)

(二十)以交通行业职业资格信息化管理系统为重点,初步建立工作平台、考试平台、注册/登记平台、信息查询和发布平台;不断扩充交通职业资格网的功能。(评价中心主办,规划司、科教司协办)

(二十一)加大对职业资格工作专门机构的建设力度,发挥社团组织等单位的优势,科学构建交通行业职业资格培训、考试(鉴定)等工作体系。(领导小组办公室承办)

(二十二)以职业资格工作专职人员为重点,加强职业资格管理人员、考务人员、技术支持人员3支队伍建设。充实职业资格工作专职人员,积极组织职业资格管理人员参加业务培训和交流,切实提高职业资格工作人员的业务能力和水平。(领导小组办公室承办)
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论我国民事抗诉权的立法缺陷与对策

王小芳 涂斌华


内容摘要:我国现行法律法规对于民事抗诉权的规定过于原则,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。笔者在对立法缺陷一一进行剖析后,提出了自己关于完善我国民事抗诉权的思考与对策,希望对我国的现代化法治建设能有所裨益。

关键词: 民事抗诉权 抗诉事由


一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说,民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来,作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉,对民事案件的抗诉权,只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第12条,虽然规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是,对人民检察院对民事案件的抗诉权,却没有作任何规定。
1990年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定:在试点过程中,人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定,人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉,对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外,最高人民法院对抗诉作过一些司法解释,主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定,但是由于这些规定过于原则,且法律的适用环境发生变化后,仍未对其进行修改,体现不出清晰的立法思路和理念基础,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计,主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的,其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念,检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看,虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用,但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中,民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下:
(一)民事抗诉权不完整,对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉,《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑诉法》)与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定,人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定,认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此,最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。” 凡是没有生效的判决、裁定,检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权,不是完整的抗诉权,只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式,排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上,这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂,只是部分地授予检察院。
(二)抗诉事由法律规定的模糊,导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉,也没有规定检察机关抗诉的具体事由,但规定了它有两项权力:一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉;二是检察机关只要提起抗诉,法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据,在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化,已日益暴露出其弊端。第一,根据民诉法规定的二审终审原则,任何案件证据都要经过二次质证,并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉,那么该案裁判后,此证据则只经过一次质证就予以认定了,显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利,不符合证据规则,这对另一方当事人来说显然不公平。第二,检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据,在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉,通过再审从而达到最后的诉讼胜利,这是不道德、不公正的,是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
(三)抗诉权行使的要件不明确,缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中,有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径,造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判,就去设法要求抗诉,同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用,也不受终审裁判审级的限制,于是少数当事人不上诉,等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉,必然引起司法资源的极大消耗,极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉,那民诉法设置的上诉程序将形同虚设,法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形,将部分诉讼成本转移给国家。
(四)抗诉权的行使无法定时限的要求,使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年,但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督,却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定,直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
(五)检察机关出庭支持抗诉的程序模糊,检察机关抗诉的单方倾向性,有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权,其出发点在于以国家利益代表者的身份,维护国家利益而监督法院的审判活动,检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序,检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论,甚至经常发生言辞冲突,有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉,除了宣读抗诉书之外,还应当从事哪些诉讼行为?检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位?法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局,而且影响了法官独立行使审判权,混淆了审判权和检察权的明确界限。
(六)抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中,当事人可以自由处分的“私权利”,国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中,绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉,为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中,有的当事人不服一审判决提出上诉,后又申请撤诉,二审裁定准予其撤回上诉,双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清,归责不当为由提起抗诉;有些民事抗诉案件进入再审程序以后,当事人双方自行达成和解协议,或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉,但其仍然坚持提起抗诉,从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
(七)民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷,导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定,抗诉案件可以由原审人民法院审理,也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配,法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同,法院认为,我国民诉法只规定,对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审,并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反,民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判,而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应,“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理,由提出抗诉的人民检察院派员出庭,会违反司法工作中同级相对应的原则” 。
按法院组织法规定,基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中,接受抗诉的法院大多指令下级法院再审,将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位,这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性,不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查,尽管另行组成合议庭,但基于人的本性和单位本位主义考虑,仍然不能保证案件能够得到公正的结论,同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示,抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是,如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理,上级法院将面临难以承受任务之重,不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此,强调抗诉案件原则上由原审法院处理,并非一律都交由下级法院再审,应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。  

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策


上述民事抗诉权的立法缺陷,一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限;另一方面,造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”,不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此,笔者以为,应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使:
(一)加强民事抗诉权的立法,使之具体化,可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的,为避免司法实践中对于原则性规定的曲解,可以首先通过立法解释来予以解决,由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》,最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时,应报全国人大常委会解释或决定。
(二)明确民事抗诉权行使的条件,既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权,更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下,大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议,争议主体之间的平等性,也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中,应以意思自治为其基本的出发点,当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分,均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看,当事人有权对民事权利进行处分,亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责,这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言,即我们要限制民事抗诉,也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
(三)明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由,将现行民诉法第185条进一步细化,以便于操作。同时,为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值,就应规定不得提起民事抗诉的限制情形:1、不得以发现新证据为由提起抗诉;2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的,检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外);3、当事人在申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外);4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的,不得提起抗诉。

四、结 语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力,以实现对执法和司法制约与监督,保证法律的统一正确实施。 因此,在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制,保证在审判独立的前提下,充分发挥检察抗诉权的功能与作用,因此,我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良,严格抗诉再审的适用条件,建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威,切实保障公民和法人的合法权益,最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大,笔者认为,最终应当以实现审级制度改革为前提,逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制,这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的,尤其是我国已经加入WTO,司法制度应当与经济制度同样与国际接轨,应当有所突破。若审判采三审终审制,附带再审之诉,则在民事审判中,完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级,使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使,从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高,较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提,审判监督制度可以从改革再审事由入手,确立再审之诉制度,即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动,完全取消公权力对私权的侵入,褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然,这只是一家之言,有待时间和历史的检验。


(作者单位:江西省宜春学院两课部 上海市长宁区人民法院)

刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前,我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定,致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为,有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪;有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪;量刑时,有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如:某甲与乙为夫妻,甲与丙通奸,乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天,乙当着甲的面喝下剧毒农药后,甲明知乙可能死亡,不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中,对甲的行为如何定性?如果构成犯罪又应如何量刑?实践中的做法极不统一,有的认为构成犯罪(甲的行为构成不作为犯罪)而有的认为不构成犯罪(刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为);有的认为构成间接故意杀人罪(甲的行为属不作为)而有的认为过失致人死亡罪(甲没有杀人的故意);有的认为量刑时应相对较轻(其危害性较小)而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑(造成的结果一样)。对此类案件,如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾;如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议:对不作为犯罪进行立法。
那么,对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪?构成何罪?又如何量刑?笔者提出如下观点以供探讨:首先应依据刑法的有关规定,其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定,如《刑法》第261条的遗弃罪,明确规定“对有抚养义务二拒不抚养,情节恶劣的”构成犯罪;第313条的拒不执行判决、裁定罪,明确规定“有能力执行而不执行,情节严重的”构成犯罪;第138条的教育设施重大安全事故罪,明确规定“明知校舍或者教育设施有危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的,则依据惩罚犯罪,保护人民的刑事立法精神,考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出,途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救,其时,学生刘某路过,也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中,根据不作为的构成理论,学生刘某不存在救人的法律义务,不构成不作为形式的犯罪,其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师,不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务,她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务,导致了幼儿李死亡的结果,其行为的危害已达到犯罪的程度,构成了不作为形式的犯罪,应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定,如《刑法》第412条的商检失职罪,刑法已明确规定,则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的,应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如:1999年5月,河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时,因醉酒从车上摔了下来,满脸是血,昏迷不醒,其时,新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问,在司机等人的多次要求下,赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院,陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为,法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的,因为根据刑法理论,赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等,刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定;其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度,犯罪的情节是否严重、恶劣,后果是否严重等酌定情节,同时还应考虑是否为职务犯罪。如:上述案例中的甲,因其没有杀人的直接故意,也没有杀人的直接行为,乙死亡的原因是自杀,情节上,甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的,因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某,由于其职责上就有保护幼儿的义务,对其量刑时就应相对重于甲的行为;再次,应考虑先行行为的性质,量刑时,违法的重于合法的,有责的重于无责的,作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪,如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中,认为不构成犯罪的观念很普遍,持这种观念的人中不仅有普通百姓,甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因,笔者认为主要有以下几种:一是受几千年封建思想的影响;二是对法律的不理解;三是法律没有明确的规定;四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念,笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生:第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等,总之要通过各种形式的宣传,使人们认识到不作为行为对社会的严重危害,当自己不作为时可能受到刑罚的制裁,以便从源头上预防不作为犯罪的发生;第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为,公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育,甚至采取相应的强制措施,而不单是目前实践中的调解;再如还没有达到犯罪的偷税行为,加大税收管理部门的处罚力度,对其处罚不是在偷税额的五倍以下,而是十倍、二十倍甚至更高,同时要求执法人员严格执法;第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻,首档量刑均在有期徒刑五年以下,最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑,这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此,笔者认为,对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等,对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪,签订、履行合同失职被骗罪等,对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的,加大惩罚力度,使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务,避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施