论民事公益诉讼原告的多元化

李长春
(中南财经政法大学法学院， 湖北 武汉 430074)


内容摘要：保护公益的关键就是从立法上确立民事公益诉讼原告的多元化机制，避免民事司法审判权在公益诉讼领域的“真空地带”，这已成为了近现代民事诉讼的一大基本趋势。当事人理论、诉权理论的发展与完善从民事诉讼理论层次论证了民事公益诉讼原告多元化的正当性，而人民主权理论和权力制约理论则从法治的高度奠定了其深层法哲学依据。针对我国的立法缺陷，笔者提出了构建我国民事公益诉讼原告多元化制度的若干具体构想。
关 键 词：民事公益违法行为；民事公益诉讼；原告；多元化

由于立法的缺陷与现实的需要，关于公益诉讼制度的研究已成为近年来我国法学理论界的一大看点，但主要是就如何从整体上构建我国公益诉讼制度进行了研究并相应地提出了诸多完善建议，很少就其中的关键即公益诉讼原告资格作具体而深层次的分析研究。本文宜就这个问题进行了一些探讨。

一、我国民事诉讼原告一元化无法应对日趋严重的民事公益违法行为

所谓“民事公益违法行为”就是指公民、法人或其他组织违背民事、经济法律法规，损害或可能损害国家、社会公共利益，法律、法规规定应予制裁的行为。随着我国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类民事公益违法行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的“壮观”场面。具体表现在：（一）通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产的事件层出不穷，数额越来越大，可谓“举国震惊”、“世界瞩目”。（二）垄断、限制竞争、不正当竞争、侵犯消费者权益，价格违法等公益违法行为充斥于中华大地的每一个角落。（三）环境污染等各类公害事件此伏彼起。针对这些痛心疾首的各类民事公益违法行为，我国加大了行政执法的力度。但由于各种原因，这些行政机关的权力并没有得到很好的行使和发挥，“挂一漏万”似乎成了行政执法的一大特色风景。针对行政机关“挂一漏万”，作为保护国家、社会公共利益最后一道防线的司法权和司法机关却只能“隔岸观火”，而狭义之士的“路人”又难以“拔刀相助”。大家只好一起听任这种抽象的国家、社会公共利益或“小额多数”的“易腐权利”腐烂下去。为什么会出现这种状况呢？笔者认为，罪魁祸首就是我国现行民诉法所规定的原告的一元化，从而形成了对民事公益违法案件的审判盲区。
我国现行《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”可见，只有公民、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生民事权益争议，才能以原告资格向人民法院提起诉讼，要求人民法院行使司法审判权保护其民事权益，而与案件没有直接利害关系的人或组织无权向人民法院提起诉讼，至多也只有“支持起诉权”。由此可以看出，我国民诉法所采取的是比较彻底的原告一元化即有权发动诉讼的原告只能而且必须是受害者本人亦即实体权利关系人，唯一例外的情况是，针对侵犯国家集体利益的经济犯罪行为，人民检察院可以代表国家提起刑事附带民事诉讼。这样的立法规定根本不能保护公益违法行为所造成或可能造成的损害。民事公益违法行为的一个重要特点就是其客体主要是抽象的国家、社会公共利益。这就难以确定一个直接、具体的受害者来担当原告，即使有直接受害者，也由于这种案件的“社会化”和“政治化”特征，加害方所获得的非法利益总额非常大，而受害方则是小额多数，绝大部分人存在着“搭便车”的心理定势。而想起诉的人也可能因为考虑诉讼的不经济及国家未能给予其特殊的优惠政策，得不到任何实质性支援，只能孤军奋战等因素而不得不“忍痛割爱”、“退避三舍”。关心公益的一般民众也因为原告资格一元化而导致的“窄口径”被排除在诉讼大门之外，使得诸如王海等狭义之士的“路人”，为了惩罚那些不法者，不得不采取“苦肉计”，先“买假”加入到受害者的队伍中去，使自己成为直接利害关系人，然后才有“告假”的原告资格。事后不得不领受他人“狗拿耗子，多管闲事”的讥讽，被怀疑为“动机不纯”。作为法律监督机关的人民检察院也只能对经济犯罪行为而导致损害国家、社会公共利益的案件，根据《刑诉法》提起刑事附带民事诉讼，换言之，未触及刑法，没有达到犯罪程度的其他一切公益违法行为，人民检察院是“鞭长莫及”的。此外，即使有直接受害的个体当事人“挺身而出”，讨个说法，法律也只保护其个人利益。在代表人诉讼中，也只保护明确表示起诉的私人利益，除此以外的其他人的利益乃至国家社会公共利益仍旧归属于违法者，也就是说，我国原告资格一元化所对应的“一对一”的权利保护方式重在保护私人利益，而不重在保护国家、社会公共利益，更不消说制裁惩罚公益违法者。总之，这种原告资格上的“一元化”诉讼机制难以应对日益猖狂的民事公益违法行为，不可避免地存在大量审判保护的“真空地带”，而违法者则在行政机关的“挂一漏万”和司法机关的“隔岸观火”中游刃有余、潇洒依然乃至变本加厉。
因此，笔者认为，应针对民事公益违法行为的特殊性，我国立法应改原告资格的一元化为多元化，即不但受公益违法行为直接侵害的人和组织可以提起民事公益诉讼，而且任何关心公益的公民、相关团体、人民检察院都可以代表国家或公众以原告资格向法院提起诉讼，以全面周密地保护国家、社会公共利益。

二、国外关于民事公益诉讼原告多元化的法律规定

（一）古罗马
在古罗马法中，“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它，受到非法行为侵害的人或被认为较适宜起诉的人具有优先权。”[1]由此观之，古罗马的任何市民都可以代表集体直接起诉以维护社会公共利益，而不限于直接利害关系人，直接利害人只具有优先起诉权。
（二）英国
在英国，一般只有法务长官（检察长）可以代表公众提起诉讼以倡导公众利益，阻止公共性不正当行为，但有以下例外：其一，在不正当行为已直接使自己的利益受损或可能受损，而法务长官（检察长）又拒绝行使其起诉权时，经法务长官（检察长）同意私人可以提起诉讼，但其目的不是为了其自身而是为了一般公众的利益。美国法学家G·盖茨称之为“检举人诉讼”。[2] 其二，英国的《污染控制法》规定：“对于公害，任何人都可提起诉讼”。[3] 其三，某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼。[4] 其四，英国法也赋予某些机构如英国的平等委员会及某些特别公职人员如公平交易局局长等以特别诉权，以维护社会公共利益。[5]
（三）美国
美国是现代民事公益诉讼制度比较完善的国家之一，它比较集中地体现了原告的多元主义思路。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》均规定对反托拉斯法禁止的行为，除受害人有权起诉外，检察官可提起衡平诉讼，其他任何个人及组织都可以起诉。[6] 1986年10月的《反欺骗政府法》第二次修正案规定，任何个人或公司发现有人欺骗政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉以后分享一部分罚金（一般是从被告罚金中提取15-30%金额作为奖励）。《美国区法院民事诉讼法规》第17条也规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用合众国的名义提起。”[7] 但美国法对公民提起公益诉讼的所作了限制性规定即只针对“主要的违法行为”以防止滥诉。
（四）德国
德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼。[8] 防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体（如消费者保护团体，促进工商业利益团体等）可以提起团体诉讼。[9]
（五）法国
大革命以后，法官的检察官在民诉活动和民事活动中不再是国王利益的代表，而是社会公益的维护者。1804《拿破仑法典》规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼。1806年《民事诉讼法典》及后来的《法国新民事诉讼法》也都有相应规范，如后者第422条规定“法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼。”第423条则更明确规定“在公法秩序受到损害时，它（检察机关）可以为维护公法秩序而提起诉讼。”[10] 1913年，法国以判例方式确定了团体诉讼。[11] 1973年法国的罗艾依埃（Loi Koyer）法律第46条正式给消费者团体以原告资格。[12]
综上所述，无论在大陆法系还是英美法系，关于民事公益诉讼原告的具体制度规定上有或多或少的差异，但有一点是共同的，即在民事公益诉讼中的原告资格上并未采取一元化即只能由直接利害关系人提起诉讼，而是多元化，除了直接利害关系人外，非直接利益关系人也可以充作原告。具体而言，检察机关作为原告提起民事公益诉讼是一种通用形式，与案件无利害关系的一般民众或社会组织、社会团体，在很多国家也具有原告资格代表他人提起诉讼，并且在一些国家，对基于公共利益而提起的私人诉讼或民众诉讼有一定的奖励。这些共同点一方面说明了在民事公益诉讼领域中立法实行原告的多元化已成为近现代民事公益诉讼的基本趋势；另一方面，也为我国关于民事公益诉讼原告制度的设计提供了蓝本。

三、民事公益诉讼原告多元化的理论依据

（一）当事人适格理论
所谓当事人适格就是指对于特定的诉讼，可以自己成为当事人的资格，当事人适格理论源于德国。在德国普通法时代，由于实体法与诉讼法未分离，传统当事人理论是通说。这种理论采取的是“实体当事人”的概念和标准，从实体法角度去考虑当事人适格的基础，认为，进入诉讼的当事人必须与案件有直接利害关系，其着眼点就是实体权利的有否，强调民诉当事人与民事实体主体的同一性，民事实体权利人为原告之适格，民事义务人为被告之适格。可见，此说采纳的是当事人的单一化，并不承认例外情况的当事人的多元化。
但随着诉讼的发展和纷争的现实，在起诉时就要求起诉人和被诉人都是实体法律关系的真正的权利人和义务人是不切实际的，会造成许多纠纷如现代型的公益纠纷等无法接近司法救济，权利得不到很好的救济。因此，在近现代民事诉讼意义上的当事人适格理论应运而生。日本学者兼子一教授认为，通常情况下，实体利害关系人为正当当事人，例外情况是第三人基于诉讼担当而具有当事人适格。[13] 有学者则指出：当事人适格的基础是“代表性”或者“争议”（纠纷）管理权，他们认为，过去考察当事人适格的基础只是从实体权利方面入手，而没有考察到当事人适格的基础的诉讼特征。[14] 德国学者奥特科尔（Octker）等则创立了“形式当事人”的概念，将诉讼当事人的概念与实体权利关系的主体进行了分离，认为，在“形式当事人”的概念之下，为自己提起诉讼的为原告，其对方为被告，并不存在判断正当当事人的实体法基准。[15] 赫尔维格进一步提出诉讼当事人资格纯粹是诉讼法上的问题，认为当事人适格的基础是“诉讼实施权”。[16] 可见，近现代民事诉讼意义上的当事人适格理论认为，诉讼当事人是一个程序概念，判断诉讼当事人是否适格，只看起诉的当事人是谁，是否拥有诉讼实施权，而无需从实体法上考察其与诉讼标的关系。进而言之，当事人可以不是利害关系人，这就意味着直接利害关系人既可以为自己的利益也可以为了他人的利益向法院起诉，而无直接利害关系人为了他人或社会的利益可以向法院提起民事诉讼。具体来说，当事人适格的基础或标准是诉讼实施权，有诉讼实施权的人为适格当事人，而无诉讼实施权的人为非适格当事人。当事人适格分为实质正当当事人适格和形式正当当事人适格，认为实质适格当事人是民事实体法法律关系主体，当然拥有诉讼实施权，而形式正当当事人系非民事实体法律关系主体，其诉讼实施权则表现为纠纷管理权，主要存在于诉讼担当或诉讼信托的情形。所谓诉讼担当是指通过诉讼上的授权使第三人（非系争实体法律关系主体）取得纠纷管理权为他人（系争法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼。根据诉讼担当的手段和方式的不同，诉讼担当人分为法定诉讼担当人和任意诉讼担当人。前者是根据法律的强制授权而不是根据系争实体法律关系主体的直接的意思表示，取得纠纷管理权，从而成为形式正当当事人。法定诉讼担当人分为两种：其一，对他人的实体权利义务或财产拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人如代位债权人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产清算人等。其二，对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人，他们一般具有某种职务资格，因公益的需要和法律技术上的考虑而被赋予诉讼当事人资格,如英美法等国公益诉讼中的检察官。[17] 民事公益诉讼中的一般民众是基于法定诉讼担当中的第一种形式而取得正当当事人的资格。因为在法治社会，人民拥有管理国家事务的权利，根据人民主权理论，通常情况下，人民以间接方式管理国家事务，但必要的例外情况，可行使直接管理权（后有详论）。而民事公益诉讼中的人民检察院就是基于法定诉讼担当中的第二种形式而取得正当当事人资格。任意的所以担当人是实体法律关系主体明确授权给第三人以纠纷管理权，这也合理地解释了群体诉讼中当事人适格的相关问题。
由以上可以得出这样一个结论：在近现代民事诉讼意义上的正当当事人理论关于原告资格上的界定已摒弃了传统正当当事人适格中的一元化（实体权利人）而改为多元化，系争法律关系主体和非系争法律关系主体都可以成为正当原告，具体在民事法益诉讼中，不但直接利害关系人可以作为原告提起和进行诉讼，而且非直接利害关系主体如基于纠纷管理权的一般民众、检察院等都可以拥有原告资格提起和进行诉讼。
（二）诉权理论
任何权利都应有相应的司法救济制度，而提起诉讼的前提就是提起者应享有诉权。关于诉权理论，学者们包括我国学者都提出过多种理论学说。最近，我国学者认为，诉权（民事诉权）是基于民事纠纷的发生（民事权益受到侵犯或与他人发生争议），国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性即程序内涵和实体内涵，所谓诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权,这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象，二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，[18] 此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为，如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，那么，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时地合理的解决，这无疑背离民事诉讼的宗旨，与法治原则及法治目标相悖。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，法理拿起法律技术的衡平武器，利用“诉权转让”或“纠纷管理权”或“诉讼担当”等变通之，认为，应该赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益或法益的需要。凡是侵害的危险性较广，影响层面较大，但非具体投射到特定人身上的,就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益或法益。如果公益和私益并存时，法律不仅保护公益，而且同时保护相关私人利益，此时赋予私人的诉权的同时，也赋予“公益维护者”如检察官、消协、工会等和关心公益的一般民众以维护公益为目的的“诉权”（程序涵义诉权）。[19] 这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”其实质就是变诉讼当事人的单一化为多元化。
有学者认为，诉权是国民平等享有的一种宪法性权利，宪法关于国民的人身权和财产权等与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。日本、意大利等国宪法都有规定，特别是葡萄牙宪法，针对公益诉讼规定了民众诉讼权，尤其是对于损害公共卫生、恶化环境与生活素质、损害文化财物等违法行为加以预防、制止时，提起司法救济，并有权要求损害者赔偿。[20] 由此可见，在民事公益诉讼领域，非直接利害关系的民众拥有诉权，这得到国家宪法的认可。
（三）人民主权理论和权力制约理论
（1）人民主权理论
按照人民主权理论，人民是一切公共权力或国家权力的所有者，但人民一般不直接行使国家权力，而是把国家权力委托给专门的国家机关及其公职人员去具体行使，人民则保持监督权，另行委托权及在特定条件下直接管理国家事务的权力。这些专门的国家机关及工作人员在具体行使国家公共权力时，必须反映和体现人民的意志，否则，人民可以启动相应的救济权，如卢梭之观点，“政府是主权者的执行者，它必须按照公民的指示（即法律）办事，行政权是一种委托权，行政官是主权者委托的官员，人民可以罢免行政官员。在一个国家里，统治者或行政官绝不是主权者，而是主权者的仆人即人民公仆”。[21] 具体程序是，先由民选的代议机构制定反应人民意志的法律，然后由专门的国家机关和相关公职人员去执行法律，在相关国家机关及公职人员官僚主义，执法不严、违法不究不能反应和体现人民的意志的情况下，人民可以放弃对他们的委托，而直接对违法行为起诉，委托司法机关利用国家审判权来执行法律。同时，国家机关无论如何健全和调整，仅依靠相关机关及公务员来维护公共利益是不够的。因此，法律应授权公民和社会组织来维护公共利益以补救其不足。而作为法治国家，公民和社会组织维护社会公共利益的唯一途径应是把违法者送上法院，接受公正的司法审判。故必须赋予公民和社会组织以直接起诉权。[22] 综上，在国家、社会公共利益受到损害时，除直接利害关系的不特定权利主体依法对民事公益违法行为提起民事诉讼外，普通民众和社会组织也可基于人民主权理论而拥有诉权，成为正当原告。
我国宪法第2条明确规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民可以按照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，经济文化事务以及社会事务。因此，可以说，我国的民主法律制度体现了人民主权理论，但由于“我国现代法意识的缺乏，一直没有从司法制度的设置和运作方面保障人民通过公诉权利直接行使管理国家事务的权利，只停留在鼓励群众向有关国家机关或领导人检举、揭发、举报上。”[23] 其实质仍是人治而非法治。因此，要切实保障人民主权，推行法治，应尽快依法赋予公民和相关社会组织对公益违法行为的公诉权或直接起诉权。
（2）权力制约理论
根据权力制约理论，“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点。”[24] 孟德斯鸠指出“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”洛克也认为，“在一定情况和条件下，对于滥用职权的强力，真正的纠正办法就是用强力对付强力”。在法治国家，不但要制约权力的滥用，而且还要制约权力的惰性，这是权力制约的本质使然。在现代社会，行政机关是维护国家社会公共利益的主要国家机关，它拥有非常广泛的行政管理权和行政执法权。但因为行政权自身的主动属性，加上部门主义、地方主义等利益因素的驱动，行政权力明显呈现出扩张、膨胀和萎缩的双重趋势，从而使有些领域成了“唐僧肉”，人人都想吃，展现出“齐抓共管”、“你争我夺”的热闹景象，而另一些领域则成了“冷宫”，无人光顾，冷冷清清，出现了行政执法的盲区，使违法者逍遥法外。同时，由于执法机关的特权问题即一个执法机关“垄断”了某一部法律的执行权，那么就势必造成行政机关变成了牟取“私利”的工具。因为行政机关内在制约的先天不足，难以承接强力制约的重担，故必须要建立权力制约权力的机制，即以司法权力制约行政权力，以人民主权制约国家权力。因此，当国家社会公共利益受到民事经济违法行为侵害，具有执法权的行政机关对此民事公益违法行为不依法作为或怠于作为时，不仅拥有法律监督权的人民检察院，而且任何公民、组织都拥有诉权代表国家或者社会公众对民事公益违法行为提起诉讼，要求司法审判机关依法对违法行为作出裁判。这一方面可以打破行政机关对公共权力的垄断，利用司法裁判权的政策引导功能和强制威慑功能来促使行政权的依法行使，既不能滥用职权，谋取私利，也不得因怠于行使而出现行政执法盲区，从而实现司法权对行政权的制约。另一方面，任何公民和组织都有权依法维护国家、社会公共利益，代表国家或公众起诉民事公益违法行为，其实质就是以人民主权制约国家权力。当然，根据权力的划分，这种权力制约应仅限于国家、社会公共利益遭到损害的场合，不能任意超越，否则，就是对行政权的侵犯。但应注意，由于检察机关的职能和性质，其作为民事公益诉讼的原告，应仅限于重大的损害国家、社会公共利益的案件及公民和组织控告的案件，其他案件可借鉴刑事诉讼法的有关规定，检察院可基于法律监督权通知行政机关限时予以解决，并移送处理结果，特定条件下可以派员参与调查和处理。
综上三个方面，我们可以看出，民事公益诉讼有深厚的理论基础，不但当事人理论、诉权理论的发展与完善从民事诉讼理论层次论证了民事诉讼原告多元化的正当性，而且人民主权理论和权力制约理论则从法治的高度解决了原告多元化的深层法哲学依据。

四、我国构建民事公益诉讼原告多元化制度的若干构想

　　一、引言

　　量刑规范化改革是中央确定的重大司法改革项目,经过深入调研论证,广泛征求各方面意见,最高人民法院起草制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》),最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合起草制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《量刑程序意见》)。从2010年10月1日起,量刑规范化工作在全国法院全面试行。

　　量刑规范化改革的目的是为了规范法官在量刑方面的自由裁量权,《量刑指导意见》的出台,建立了精确的量刑方法,从而促使法官的量刑走向公正和精密。而《量刑程序意见》试图建立某种具有相对独立性的量刑程序,并把它纳入到法庭审理程序之中。

　　自“两个意见”试行迄今,已一年有余。本文以基层检察院开展量刑建议工作的基本情况为调查对象,就出现的问题及对策的完善等进行探讨,以期有所裨益。

　　二、蚌埠市龙子湖区检察院量刑建议实施情况的基本情况

　　我院公诉科现有7人,其中检察员5人,代理检察员1人,书记员1人。主要负责辖区蚌埠市公安局龙子湖分局、蚌埠市公安局交通分局移送审查起诉的刑事案件,及全市未成年人犯罪案件的集中管辖。自2011年 已全面开展量刑建议工作。目前,龙子湖区检察院开展量刑建议的案件类型主要侧重于《量刑指导意见》规定的15类案件。

　　1、办案中权衡个案差异,贯彻宽严相济政策。公诉人提出量刑建议结合被告人的犯罪动机、主观恶性、造成的社会影响等因素,也着重考查犯罪行为人的人身危险性及教育可塑性,特别对未成年人和在校学生,对于主观恶性不大、情节较轻微的案件,应采取更为宽容的态度,重在挽救、教育,所适用的刑罚止于足以预防其再次犯罪。对于犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人,公诉人建议法院适用缓刑。相反对于主观恶性大、情节恶劣及惯犯、累犯等提出从严处罚的量刑建议。

　　2、循序渐进,由易至难。作为基层院,多存在案件数量大、繁简不一的情形,若对所有案件推行量刑建议,不仅公诉部门不堪重负,反而难以保障案件质量,适得其反。因此办案人员结合《量刑指导意见》,将采用相对性量刑建议方式,即建议法院对被告人在某一量刑区间内择处刑罚,逐步将案件适用范围扩大到重大、复杂的案件,特别是自侦类案件,并提出更为具体的刑期。

　　3、推行量刑建议工作以来,公诉人业务能力有了显著提高。量刑建议的改革对公诉人在办理案件提出了更高的要求。在审查案件证据时,既要注重审查定罪证据,也要注重审查量刑证据;既要注重审查法定量刑情节,也要注重审查酌定量刑情节;既要注重审查从重量刑情节,也要注重审查从轻、减轻、免除处罚量刑情节。在法庭审理过程中,要合理安排证据出示顺序和辩论重点,对于被告人对指控的犯罪事实和罪名没有异议的案件,可以主要围绕量刑和其他有争议的问题出示证据和进行辩论;对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,应当先出示定罪证据,后出示量刑证据。对于提出量刑建议的案件,收到法院的判决、裁定后,应当对判决、裁定是否采纳量刑建议以及量刑理由、依据进行审查,认为判决、裁定量刑确有错误、符合抗诉条件的,应依法及时向法院提出抗诉。

　　三、龙子湖区人民检察院当前在实施量刑建议规范化工作中存在的问题

　　作为公诉改革的内容之一,我院开展量刑建议的探索处于起步阶段。实践中难免会存在一些问题:

　　1、认识有偏差,素质参差不齐,难以适应量刑规范化的需要。量刑规范化工作是一项全新的工作,全面铺开在即,对规范法官自由裁量权,实现司法公正具有重大意义,也对刑事检察业务素质提出了更新更高的要求,但在实践中,从事刑事检察工作的公诉干警对刑事量刑规范化工作的意义认识不一,难以适应形势发展的需要。

　　(1)公诉人不能掌握如何适用量刑建议。量刑幅度过宽,就会失去“建议”的意义,过窄又会涉嫌干涉法官的自由裁量权。目前,通常只在普通程序中提出量刑建议,而且是在一些社会关注度大的案件中运用。因为这类案件相对公开,开展量刑建议效果比较好。而对简易程序和其他普通程序案件,因缺乏信心开展量刑建议不多;同时在量刑建议中,公诉人通常只是概括性地提出被告人应被判处刑期的幅度,而对建议的理由很少进行具体的阐述。

　　(2)对量刑建议是否越权有争议。有观点认为量刑建议于法无据,是检察机关争权。但更多的观点认为量刑建议权是求刑权,其中提起公诉权是定罪求刑权,而量刑建议权是量刑求刑权,因此,量刑建议权是公诉权的应有内涵。这些争论对一些公诉人员造成了影响,因而在适用量刑建议时缩手缩脚。

　　(3)公诉人存在重定罪轻判刑的现象。从以往司法实践看,公诉人往往只注重案件的定性,即在通常情况下,只追求诉什么判什么,对案件的细节把握不够准确,对法院量刑环节监督不力,只有在法院裁判出现畸轻畸重或当事人对裁判提出异议时,公诉人才会对案件的量刑问题予以重视。量刑建议要求公诉人不但要证明构成什么犯罪,还要证明犯罪的程度,客观上增加了审查起诉的难度,由此公诉人对提出量刑建议有畏难情绪。

　　2、法院和公安、检察协调配合有待进一步加强。量刑规范化工作比原有的刑事检察工作要求更高,需要公安机关提供量刑有关的比较详细的证据材料,公安机关在刑事侦查过程中往往注重收集与犯罪定性有关的、对犯罪嫌疑人不利的证据材料,而对犯罪嫌疑人量刑有利的证据材料收集不够,或者不够详细。检察机关因量刑规范化工作增加了工作量,加上案多人少等困难,检察机关参与的工作积极性并不高,对量刑建议具有较大的随意性,此外,检察机关在提出量刑意见时,量刑幅度过大,不够具体。

　　3、刑事被告人对量刑规范化工作短期内难以适应。量刑规范化工作要求控辩双方对法律要相当熟悉,该院受理的案件被告人的文化素质和法律水平都比较低,大部分部分刑事被告人受经济条件的制约,没有能力聘请律师,很多被告人对量刑不预答辩,在法官的引导下,只表态,请求法院从轻判处。对于被告人不认罪的案件,量刑辩论基本无法进行,即使有辩护人,辩护人也不进行量刑答辩,致使庭审辩论难以形成控辩双方的对抗局面。

　　4、缺乏量刑指导规范,基准刑确定有较大的随意性。量刑规范化工作的第一步是确定量刑基准。而在实际审判中,公诉人和法官的量刑基准点,差异较大,公诉机关为了使量刑建议被采纳,便将量刑建议的幅度增大,这样就失去了量刑建议的效果。对于被告人及其家属在案件判决前,主动向法院缴纳罚金的,对于退赃退赔,自首,立功,未成年人等情节应当减少多少基准刑,没有比较规范的规定执行,很大程度上还是法官依据经验在判断,同时对简易程序审理的案件检察机关可以不出庭,量刑建议什么时间提出也缺乏指导规范。

　　四、为更好的在本院将量刑建议工作开展起来,满足人民群众对刑事检察工作新要求新期待,我院将推出一系列的有效措施,进一步的推进量刑建议工作。

　　1、坚持每案必讨论, 简易程序的案件制作书面量刑建议书。该院公诉部门考虑到实施量刑建议经验尚浅 ,又无先例可循, 坚持每案必讨论,并经科室讨论,决定对于事实清楚、被告人认罪,适用简易程序的案件,由主诉检察官按照程序提出,并制作量刑建议书,随案移送法院。对于普通程序审理的案件,量刑建议在法庭辩论阶段发表公诉意见时提出。在开展量刑建议活动中,将量刑辩论作为法庭辩论中一个独立程序。此时提出量刑建议,公诉人能够综合案件整个诉讼过程,根据被告人的认罪态度、法定、酌定情节等情况,提出合理的量刑建议。并且控辩双方在定罪辩论之后再进行量刑辩论,先由控方发表《量刑意见书》,辩方针对《量刑意见书》进行量刑答辩。在法庭辩论的首轮发言中,控方应将定罪意见和刑罚适用意见分别进行表述,如果辩方认罪并对指控罪名没有异议的情况下,在法官的组织引导下,辩方则可以直接针对控方的刑罚意见进行答辩,双方由此展开量刑辩论。如果被告人不认罪,或不同意控方指控的罪名,辩方应提出自己的观点并阐明理由。人民法院应综合控辩双方在罪名与刑罚适用方面的争议焦点之后,再引导控辩双方进行第二轮互辩,这样既保障控辩方充分行使控诉权和辩护权,又有利于人民法院对案件作出公正的裁判。

　　2、加强事后审查,注重量刑建议采纳率。事先加强了与法院沟通,商定判决的说理及不采纳量刑建议的理由应在刑事判决书中列明。承办人在收到判决书3日内完成对判决认定的事实、定性、量刑以及法院是否采纳量刑建议的审查,提请科长、分管副检察长批示。如果量刑建议确实不应被采纳的,分析原因,找出问题,不断总结、提高。如果量刑建议应当采纳而未被采纳,对于明显违反法律规定的,可通过抗诉的方式进行救济。

　　3、通过开展量刑建议纳入法庭辩论,是我院将刑事审判监督关口前移的有效尝试,对推动公诉改革,促进量刑透明、公开、公平、公正有着重要的意义。

　　五、量刑建议需要一定的规则来保证其正常运转,以实现法律效果和司法效率的有机统一。

　　1、加强检察队伍的素质建设。重点是通过大量的庭审实践,规范量刑建议权,不断完善量刑程序,切实改变“重定罪、轻量刑”的思想倾向,牢固树立社会主义司法理念。

　　(1)要求提出量刑建议时应阐述具体的量刑理由。量刑建议要求在法庭辩论阶段提出,但建议不应太简单,应阐明建议的具体理由,只有这样控辩双方才能就量刑建议进行充分辩论,确定合理的量刑界限。另一方面,公诉人员据此也可以驳斥辩护方无理的量刑观点,取得法庭对建议刑期的认同,进而采信公诉人的量刑建议。