摘要：电子证据作为信息世界的“证据之王”，已为司法实践所采用，然后电子证据规则法律规范的缺失，使得司法实践中电子证据的采用缺乏法律依据，限制了其作用的发挥。加强电子证据的法理研究、有效运用现行的证据规则和通过借鉴世界先进电子证据立法经验，逐步构建起我国有关电子证据的规则体系，是我国电子证据立法的必由之路。
关键词：民事诉讼 电子证据 证据规则
电子证据作为证据领域的一个新生物，日益进入司法实务之中，在民事诉讼中，随着科技和法治的不断发展，通过立法确立电子证据规则显得日益迫切，但是在当前电子证据法律规则缺乏的情形下，法院如何对待该类证据，成为当前中国司法实务中的一大难题。循序渐进构建系统的电子证据规则，既是解决当前法院应对电子证据难题的迫切要求，也是现代科技和法治发展客观要求。
一、电子证据及其证据规则
1.电子证据
在研究某一事物时，学者们一般从其定义入手，这似乎是一种俗套。其实不然，人们在研究事物时，首先对其进行概念的界定，是学术讨论的前提，对于法学概念，则更是进行立法的前提，概念的界定将该事物类化和特定化，限定了研究的范围。当然，因笔者水平有限，本文引用其他学者的观点，作为该文探讨的基础。
目前关于电子证据的称谓有“计算机证据、数据证据、电子证据”等等，对其定义的代表性观点主要有等同式定义法、能式定义法、形式上的定义法、过程式定义法、载体式定义法、扩张式定义法等几种 。由此也可以看出，目前学界对电子证据的定义还未形成一个广泛接受的明晰表述，但是从这几类定义看，他们均从不同角度反映了电子证据的某些特征。
联合国国际贸易法委员会1996通过的《电子商务示范法》第2条规定，“数据电文是指通过电子手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。” 《中华人民共和国电子签名法》中对电子签名界定为数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。《中国证据法草案(建议稿)》第157条，“凡是当事人用于证明或者有助于证明其事实主张的以电子信息形式存在的一切材料及其派生物，都属于电子信息证据。”
从上述界定看，电子证据的产生，基于这几个方面的因素或包含这几个方面的核心内容，一是其产生于电子技术（计算机技术），二是其功能是作为认定事实的证据，三是其表现形式为电子信息。
2.电子证据的特征
把握电子证据的特性，明确电子证据与传统证据的不同之处，才能对其特性有针对性地开展研究和进行立法。综合学者的研究，电子证据的特性主要表现在高技术性（精密性）、脆弱性、无形性（隐蔽性）、开放性、分散性等几个方面。
电子证据的高技术性，是指相比传统证据，其形成、传输、存储、输出等都依赖于计算机技术。现代计算机技术的普及，又使得这种高科技性能为普通大众所掌握，因而电子证据无论是在民事领域，还是在刑事领域，都会随着现代计算机技术的发展日趋增多。而电子证据法律规则的缺乏和滞后，也日益无法应对这一趋势。此外，电子技术的精密性，一方面能够避免如证言的误传、书证的误记等其他证据的一些弊端，但是因其技术的普及，使得普通人都可能对其进行截取、监听、窃听、删改和毁灭，而且这些操作从技术上将，也往往难以查清，又使其具有脆弱性的一面。
电子证据的无形性，是指电子证据以电子信息的形式进行存储和传输，它以数字编码的形式存储，以电磁脉冲、光束运行，这些形式都只是在计算机系统内部，无法通过人的感官直接感知。而且，这些信息输出的形式也是多样的，有通过屏幕显示文字、图片、视频，也可以输出为纸质文件。正是由于这种无形性，如果其在存储、传输或输出过程中任意一处出现差错，无论是人为的，还是系统错误，都难以查清。
电子证据的开放性，是指因网络技术的普及，电子信息可以通过网络广泛传播，即使不通过网络，也可以通过拷贝方式无限复制，随时向外传播。这种开放性和分散性，一方面有利于电子证据的采集，但是另一方面，因为网络资源浩如烟海，筛选可用信息有时又如大海捞针。
3.电子证据规则
民事诉讼中，电子证据规则除一般证据规则（如证据构成规则）外，还有自身的特定规则，这些特定规则包括电子证据的证据资格规则、证明力规则，以及诉讼过程中的证据运用规则，如电子证据的采集、提出、审查、质证、认证规则等。
证据是司法裁判、实现司法正义的基础。随着计算机及网络技术的发展和普及，电子化的民事纠纷越来越多，电子证据也越来越多地出现于司法实践中，但是电子证据要真正在司法实践中发挥其应有的作用，还必须需要构建一系列的规则，电子证据规则构建的滞后，无疑会成为中国法治建设前行的绊脚石。电子证据如何归类和定位，如何采集、鉴定，如何在庭审中出示、质证和认证，如何采信和衡量其证明力，等等，这些问题都是民事程序法所必须解决的。
二、规则缺失下的运行现状
1.电子证据规则立法滞后
随着计算机技术和网络的普及，我国政府对电子商务的立法态度虽然非常积极，但是，我国关于互联网的法规大多集中在通信管制等方面，有关电子商务的运行和交易行为等方面没有实质性的法律出台，目前我国有关电子证据的立法依然十分滞后。在我国，作为电子证据法的母法的证据法、电子商务法等还都尚未出台，更谈不上存在单独的电子证据法 。但是，我国有关电子证据的立法也并非空白。我国有关电子证据的立法散见于各类法律之中，如《合同法》、《电子签名法》、《道路交通安全法》、《行政许可法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律，以及地方性规范。其中，《合同法》第11、 16、 26、 33,、34条等，专门对数据电文做出了规定，并将“数据电文”纳入“书面形式”。从这些法律规定内容看，我国关于电子证据的立法，大多是关于电子证据收集和保全的，如《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条等，而关于电子证据证明资格和证明力的规则几乎没有。而且这些法律之间有关电子证据的立法也缺乏统一的指导思想，对于电子证据的表述也各不相同，有“电子记录”、“数据电文”、“电子数据交换”等等，多达十余种。面对日益增多的电子证据，立法的滞后，使得司法人员在处理这些证据时，往往将其输出或转化为书证、物证、视听资料、证人证言等其他证据形式，这既浪费了司法资源，也增加了这些证据的易变性。
2.司法实践中的运用
自1996年北京市海淀区法院就审结原告薛某与被告张某侵权纠纷案（国内首例电子邮件侵权诉讼）以来，全国各地法院在司法实践中已无数次地遇到了电子证据认证的难题，也有很多的电子证据为法院所采信，如南宁市永新区法院受理的原告曾建国诉被告王玲玲欠款案、梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案等。从这些案例来看，法院在对待电子证据的态度和认证的方式上主要体现在如下几个方面：（1）承认电子证据的证据效力。各地法院在民事诉讼中，对所遇到的电子证据，都不会以电子证据不属于《民诉法》所规定的7种证据类型而拒绝审查。但是，法院在承认电子证据为民事证据时，所依据的是《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本，即一般以复制品的性质予以认可。（2）规避电子证据的证据形式认定。法院在对电子证据进行审查和认证时，对其属于何种类型的证据，一般未予评析。既不将其作为单独的证据类型予以采信，也不将其列入现有法律所规定的7种类型之一。这种规避，一方面反映了立法滞后的法律尴尬，另一方面，也体现了现代司法在面对电子证据新问题时必须灵活应对。（3）运用补强证据规则认定电子证据。所谓补强证据规则，是指法律规定，因某一证据的证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。 因电子证据的脆弱性，法官对仅有单一电子证据佐证之事实予以认定往往信心不足，往往要求当事人双方提交其他证据予以补强。
上述司法实践中的态度和做法，虽然一定程度上解决了司法实践中电子证据的部分问题，但是电子证据规则的缺失，使得法院在应对电子证据问题时受制于现有法律规定，未能完全发挥电子证据在现代市场经济和现代司法制度中的应有作用。
三、电子证据规则构建路径
构建我国电子证据规则，不是一蹴而就的，既需要借鉴发达国家先进经验，也需要在司法实践中积累和反复修正、检验。理论研究先行，在理论的指导下，首先解决急迫问题，如有关电子证据的采集、认证、质证规则，这些规定可先在相关的法律体系中先行规定，条件成熟时再将这些法律规范纳入电子证据的单一立法之中。在新的法律规范出台前，司法实践中，应通过有效运用现有证据规则和法官的自由裁量权运用电子证据。
山西省清真食品生产经营管理办法
山西省人民政府
山西省清真食品生产经营管理办法（修正）
１９９３年１２月１６日发布 根据１９９７年１２月
２９日发布的山西省人民政府令第１１９号修正
【章名】 全文
第一条 为加强清真食品的生产经营管理，尊重少数民族的风俗习惯
，促进民族团结和民族经济的发展，根据国家有关规定，结合本省实际情
况，制定本办法。
第二条 本办法所称清真食品，是指符合回族、维吾尔族、哈萨克族
等沿袭穆斯林习俗的少数民族（以下简称回族等少数民族）生活习惯，并
以清真或穆斯林、伊斯兰等名义生产、加工、储运、销售的食品。
第三条 本办法适用于本省行政区域内一切生产、储运、销售清真食
品的单位和个人。
机关、团体、企业事业单位的内部清真食堂原则上适用本办法。
第四条 各级人民政府的民族工作部门负责本办法的实施。
各级人民政府的工商、卫生、劳动及食品生产管理部门根据各自的职
责，负责清真食品的监督管理。
第五条 生产经营清真食品须具备下列条件：
（一）经销单位的回族等少数民族从业人员不少于职工总数的百分之
十五，生产单位的回族等少数民族从业人员不少于职工总数的百分之十；
（二）操作场地、工具、车辆、库房必须符合回族等少数民族的风俗
要求；
（三）单位领导成员中须有回族等少数民族公民。
生产经营清真食品的个体工商户其本人必须是回族等少数民族公民，
并符合前款（二）项之规定。
第六条 生产经营清真食品的单位或个人，应在工商行政管理机关核
准登记后的三十日内到当地政府民族工作部门申领清真食品生产经营证。
非清真食品经营单位改营清真食品或设立清真食品专柜者，按前款规
定办理手续。
第七条 申请清真食品生产经营证须提交下列证件：
（一）营业执照副本；
（二）从业人员名单及第五条（一）、（三）项规定的回族等少数民
族的居民身份证或影印件。
第八条 当地政府民族工作部门在接到申请证件后，应在十五日内作
出批准或不予批准生产经营清真食品的决定。批准的应核发清真食品生产
经营证和清真字样标牌，不批准的应书面说明其理由。
第九条 生产经营清真食品的单位或个人，必须将清真食品生产经营
证和清真字样标牌悬挂在生产经营场所醒目位置。
清真食品生产经营证和清真字样标牌由省政府民族工作部门统一规定
。
任何单位和个人不得伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字
样标牌。停业或变更经营范围时，须在一个月内将清真食品生产经营证和
清真字样标牌交回原批准机关。
第十条 清真食品的生产、加工、储存、运输等各个环节的职工中需
有回族等少数民族公民，并有符合回族等少数民族风俗的管理制度。
第十一条 供应回族等少数民族食用肉类的禽畜应由掌教屠宰，机械
化屠宰时应符合回族等少数民族风俗要求。采购的清真肉类应有掌教证明
。
对掌教的考核、管理和委派工作，由省伊期兰教协会负责或由省伊斯
兰教协会委托的市、县伊斯兰教协会负责；没有伊斯兰教协会的市、县，
由省伊斯兰教协会直接考核、管理和委派。
伊斯兰教协会对考核合格的发给掌教合格证书。掌教合格证书由省伊
斯兰教协会统一印制。
第十二条 清真食品的专用包装、标记，须经当地政府民族工作部门
审查批准后，到指定单位印制。承印单位不得擅自出售清真标记。
第十三条 城乡集贸市场的清真食品摊位和副食品市场的清真专柜，
应与回族等少数民族禁食的食品分开，并单设摊位。
第十四条 外贸出口的清真食品须经当地伊斯兰教协会审查出证；当
地没有伊斯兰教协会的，由省伊斯兰教协会审查出证。
第十五条 各级政府民族工作部门可委托各级伊斯兰教协会或聘请回
族等少数民族公民作为义务检查员，持省政府民族工作部门核发的清真食
品生产经营证进行监督检查。
第十六条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以500元以上1000元以下罚款：
（一）回族等少数民族职工人数未达到规定比例的；
（二）生产、加工、储存、运输等环节没有回族等少数民族职工的；
（三）未按规定悬挂清真食品生产经营证和清真字样标牌的。
第十七条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以1000元以上3000元以下罚款：
（一）操作场地、工具、车辆、库房，及禽畜屠宰方式不符合回族等
少数民族风俗要求的；
（二）伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字样标牌的；
（三）清真食品专柜或摊位未与回族等少数民族禁食的食品分开的。
第十八条 清真食品监督检查人员必须履行职责。在清真食品监督、
检查过程中弄虚作假，徇私舞弊，严重侵犯少数民族风俗习惯的，由主管
部门给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 本办法由山西省人民政府民族宗教事务局负责解释。
第二十条 本办法自一九九四年一月一日起施行。
【名称】 关于修改《山西省清真食品生产经营管理办法》的决定
【题注】 １９９７年１２月２９日山西省人民政府令第１１９号发
布
【章名】 全文
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省清
真食品生产经营管理办法》作如下修改：
将第十六条修改为两条，即：
第十六条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以500元以上1000元以下罚款：
（一）回族等少数民族职工人数未达到规定比例的；
（二）生产、加工、储存、运输等环节没有回族等少数民族职工的；
（三）未按规定悬挂清真食品生产经营证和清真字样标牌的。
第十七条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以1000元以上3000元以下罚款：
（一）操作场地、工具、车辆、库房，及禽畜屠宰方式不符
合回族等少数民族风俗要求的；
（二）伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字样标牌的；
（三）清真食品专柜或摊位未与回族等少数民族禁食的食品分开的。
本决定自发布之日起施行。
根据本决定，《山西省清真食品生产经营管理办法》作相应的修正，
在《山西政报》上重新发布。