服务期相关法律问题分析与风险提示/李迎春律师

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 10:30:30   浏览:8841   来源:法律资料网
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李迎春


一、什么是服务期,服务期与劳动合同期限的区别

服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中,用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下,劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定,是用人单位的投资回收期。劳动合同期限简称合同期,是劳动合同的必备条款,指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同履行期限。服务期是用人单位与劳动者另行约定的服务期限,可独立于劳动合同期限而适用。
合同期与服务期性质是不同的,合同期是《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款之一,具有鲜明的法定性,包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限,用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的,带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者,用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同,而服务期的利益则完全归属于用人单位,劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期,《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
【风险提示】用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限,在劳动合同期限内,劳动者只要履行提前通知程序,就可解除劳动合同,劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内,劳动者不能随意解约,否则需承担违约责任。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。


二、用人单位为劳动者提供特殊待遇与服务期的适用

实践中有些用人单位对本单位的部分劳动者提供很优越的待遇,招聘时为劳动者提供当地户籍指标,给劳动者解决当地户口。为劳动者提供独立的公寓或商品房,为劳动者提供司机,配备专用车辆,或者给劳动者提供到国外工作的机会,在提供这些特殊待遇的同时,往往也要求劳动者为单位服务一定的期限,劳动者如提起离职的,一般需承担不菲的违约金。用人单位给劳动者提供特殊待遇的,能否约定劳动者支付违约金?对于这个问题,有些地方性法规予以肯定,《上海市劳动合同条例》第14条规定,劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。第17条规定:“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”《江苏省劳动合同条例》第15条规定,用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者,可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。《劳动合同法》对此进行了否定性的规定,根据《劳动合同法》第22条的规定,只有用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。除此以外,用人单位不得与劳动者约定服务期。因此,《劳动合同法》施行后,用人单位为劳动者解决户口、提供住房、提供专车,或者为劳动者提供境外工作机会等特殊待遇的,不能与劳动者约定服务期,劳动者依法提前解除劳动合同的,用人单位不能要求劳动者支付违约金。
【典型案例】小王原籍江苏,几年前考入上海某大学读书。毕业时,小王应聘本市某外商投资公司,经考核录用后,双方签订劳动合同,约定:该公司为小王办理本市人才引进的有关手续并承担相关费用;小王应为公司服务3年,如有违约,小王应当支付违约金2万元。
半年后,公司为小王办妥了人才引进户籍进沪的所有手续。谁知,就在手续办妥后不久,小王就以“专业不对口”及对公司前景缺乏信心为由,向公司提出辞职。
对此,公司明确表示不同意小王在服务期内辞职。公司告诉小王,如果他坚持辞职,则要求小王按约定支付违约金。但小王以自己依法辞职为由拒绝支付,双方由此发生争议。
小王认为:辞职权是《劳动法》赋予劳动者的权利,公司不同意其辞职缺乏依据;双方虽然在合同中订有服务期协议,但服务期协议的内容与培训、分房等事项无关。因此,自己可以辞职,有关服务期协议因不符合法律规定而不能成立,与此相关的违约金协议也相应不能成立。
公司认为:单位为了引进小王及办理有关手续花费了大量的人力、物力和财力,合同中的服务期和违约金约定均与此有关,双方对服务期的有关权利义务是明确的;公司按约定办理了小王进沪的所有手续并承担了相关费用,已经履行了合同约定的义务。而小王在劳动合同约定的服务期内提出辞职,不履行合同约定的义务,是一种违约行为,应当承担违约责任。
【律师评析】本案由于发生在《劳动合同法》施行之前,小王的行为为违约行为,应当承担违约责任。《上海市劳动合同条例》第14条规定,劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。这里的“其他特殊待遇”可包括解决户口,公司为小王出资办理户籍进沪手续,可认定为提供其他特殊待遇。小王违反服务期的约定,公司要求小王承担违约责任。
【风险提示】用人单位在实践中应当特别注意,《劳动合同法》对可约定服务期的情形进行了限制,规定只有用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与该劳动者订立协议,约定服务期。除此以外,其他任何情形下均不能与劳动者约定服务期。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。



三、劳动者违反服务期约定的违约责任

《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
(1)用人单位可与劳动者约定服务期的情形
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。注意这里的专项培训费用的适用范围,与用人单位提供的正常的职业培训是有区别的。按照国家有关规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用,用于对劳动者的职业培训,这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。约定服务期必须是针对特定的劳动者,且用人单位为该劳动者提供了专项的培训费用进行专业技术培训。
(2)服务期的年限
《劳动合同法》未对劳动者的服务期的年限作出具体规定。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定,但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一,要体现公平合理的原则,不得滥用权利。比如,用人单位为劳动者提供了2000元进行专业技术培训,但约定劳动者需为用人单位服务10年,这种约定显失公平。第二,用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
(3)劳动者违反服务期约定的责任
劳动者违反服务期约定的,在服务期内解除劳动合同,应当按照服务期协议向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
【典型案例】小章是一个应届毕业大学生,毕业后应聘到一家高科技电子公司,入职后公司支付了培训费12,000元对小章进行了1个月的专业技术培训,同时,公司与小章签订了一份培训协议,协议约定小章需在公司服务3年,如违约,小章需承担违约金50,000元。小章在公司服务2年后,提出辞职,公司要求小章支付违约金50,000元,双方发生劳动争议。
【律师评析】首先,公司在培训协议中约定小章违约需承担违约金50,000元是不符合《劳动合同法》的规定的,按照法律规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,即不得超过12,000元;其次,小章在公司已经服务了2年,按照法律规定,已经服务的2年应当按照比例折抵相应的违约金。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,小章尚未履行的服务期为1年,应当分摊的培训费用为4000元,因此,小章只需向公司支付违约金4000元。
【风险提示】劳动者违反服务期约定的,承担违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。因此,培训费的数额多少直接决定违约金的数额,用人单位必须保留支付培训费用的相关票据,否则一旦发生纠纷,如不能举证证明支付的专项培训费用的数额,将可能人财两空。培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。



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关于加强安全生产标准工作的通知

国家安全生产监督管理总局


安监管政法字〔2004〕120号

关于加强安全生产标准工作的通知

  随着我国加入WTO以及《安全生产法》、《行政许可法》等法律法规的实施,安全生产监督管理和煤矿安全监察工作逐步走上法制化、规范化轨道,安全生产标准的作用越来越重要。为进一步加强安全生产标准工作,现就有关事宜通知如下:

  一、要充分认识做好安全生产标准工作的重要性

  安全生产标准是生产经营单位加强安全管理的重要技术规范,是各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构搞好行政执法工作、履行监管监察职责的重要技术依据;是防止和减少生产安全事故,促进安全生产稳定好转的重要保证。认真做好安全生产标准工作具有重要意义。一是制定和完善相应的安全生产标准,有利于促进安全质量标准化活动的开展,从而夯实企业安全生产基础,落实企业责任主体。二是制定和完善矿山、烟花爆竹、危险化学品生产企业的安全生产条件等标准,有利于严格落实安全生产许可制度,从源头上减少和消除事故。三是制定和完善有关生产经营单位的安全生产标准,有利于规范生产经营单位的行为,推进安全生产专项整治,提高生产经营单位的安全生产水平,强化隐患整改措施的落实,遏止重、特大事故。四是制定和完善有关安全生产监管和煤矿安全监察的安全生产技术标准,有利于依法行政。因此,各级安全生产监管部门和煤矿安全监察机构必须充分认识安全生产标准工作的重要性,提高做好安全生产标准工作的自觉性。

  二、全面启动安全生产标准工作

  目前,国家标准化管理委员会已经明确安全生产行业标准范围,包括矿山、危险化学品、烟花爆竹安全管理、劳动防护用品安全标准,以及工矿商贸企业的安全生产规程等。今后,除继续加强安全生产国家标准的制定和修订工作外,国家局将全面启动安全生产行业标准的制定和修订工作,本着先急后缓的原则,在2~3年的时间内,修订原国务院有关部门制定的安全生产标准,把包括《煤矿安全规程》在内的相关安全规程转化为行业标准,以增强其权威性和规范性。同时,根据《安全生产法》等法律、法规的要求,以及安全生产监督管理和煤矿安全监察工作的需要,制定新的安全生产标准,以规范生产经营单位的安全生产活动,指导安全生产监督管理和煤矿安全监察工作。

  根据《标准化法》、《标准化法实施条例》和国家标准化管理委员会批准的安全生产行业标准范围,国家局将就下列事项制定相应的安全生产标准:

  (一)劳动防护用品的品种、规格、质量、等级及劳动防护用品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的安全要求;

  (二)为实施矿山、危险化学品、烟花爆竹安全管理而规定的有关技术术语、符合、代号(含代码)、文件格式、制图方法等通用技术语言;

  (三)生产、经营、储存、运输、使用、检测、检验、废弃等方面的安全技术要求;

  (四)工矿商贸企业的安全生产规程;

  (五)生产经营单位的安全生产条件;

  (六)安全条件论证和安全评价、评估、培训考核的标准、通则、导则、规则等技术规范;

  (七)安全中介机构的服务规范与规则、标准;

  (八)安全生产监督管理和煤矿安全监察工作的有关技术要求;

  (九)法律、行政法规规定的其他安全技术要求。

  三、加强安全生产标准的宣传培训工作

  安全生产标准与法律、法规一样,都需要向社会进行广泛宣传,促进其贯彻落实。由于安全生产标准的技术性、专业性很强,更需要加大宣传培训工作的力度。安全生产标准的宣传培训要与安全生产法律、法规的宣传贯彻统筹安排。今后,国家局组织有关安全生产监察人员、煤矿安全监察人员的各种培训,要包括有关安全生产标准的内容。各级安全生产监督管理部门和煤矿安全监察机构要做好安全生产标准的宣传贯彻工作,积极开展有关安全生产标准的培训。要鼓励安全培训机构开展有关安全生产标准的培训,提升生产经营单位的安全生产条件和安全管理水平。

  四、完善安全生产标准支撑体系的建设

  制定和修订安全生产标准,工作量很大,周期较长,需要相应的技术单位作为支撑。在完善安全生产标准支撑体系建设上,一是建立健全全国安全生产专业标准化技术委员会。在对现有个体防护装备、粉尘防爆、涂装作业、防尘防毒等专业标准化技术委员会调整充实的基础上,根据《标准化法》、《标准化法实施条例》等法律、法规和安全生产标准范围,组建全国安全生产专业标准化技术委员会,下设若干个分技术委员会。二是建立安全生产标准专家库,纳入全国安全生产专家组范畴。三是选择一批专业能力强的科研单位、学校,从事有关安全生产标准的制定和修订工作。

  五、切实加强对安全生产标准工作的领导

  各单位领导要高度重视、积极支持安全生产标准工作。国家局政策法规司负责安全生产标准管理工作,其他司(室)根据职责分工对有关安全生产标准工作进行指导、监督。各单位要广泛开展调查研究,结合安全生产监管和煤矿安全监察的实际,积极提出制定有关安全生产标准工作的建议,并承担有关安全生产标准的制定和修订工作。

  全面启动安全生产标准工作是一项艰巨而繁重的系统工程,需要各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构的共同努力和支持配合。要力争通过几年的努力,建立科学完备的安全生产标准体系,为全国安全生产稳定好转提供有力的技术支持。


二○○四年八月二十四日


 

非公企业工会组建工作刍议

张喜亮


  公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度。毫不动摇地巩固和发展公有制经济,毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展,使两者在社会主义现代化进程中相互促进,共同发展,这是我们国军长期坚持的基本方针。新年伊始,国务院常务会议原则上通过了《国务院关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》,随着这个文件的贯彻落实,非公企业在国民经济结构中的比例和作用必将越来越大。非公经济组织的迅猛发展为工会工作提出了新的课题,各级工会组织尤其是地方和产业工会组织都必须迎接这个挑战:提高认识做好非公企业工会组建工作。近年来,在全总的推动下,非公企业工会的组建率大幅度提高,各地工会工作取得了可喜的成就。然而,也不能否认在有些地方和有些工会工作者中,对于非公企业工会组建工作,还存在一定的模糊认识。

一、某些地方行政官员对非公企业组建工会的错误认识必须予以纠正

  有的地方行政领导对工会组建工作持一种冷漠甚至是带有敌意的情绪。他们认为,工会是计划经济时代国有企业的产物,在非公企业没有必要建立工会。还有的人认为工会是一种摆设对于促进地方经济发展没有任何实际的作用,组建工作只能是增加企业的负担,劳而无功。还有人认为在非公企业组建工会实际上对于招商引资和地方经济的发展是一种障碍,投资人将因为反感组建工会而撤资或不来投资。
  很显然,在我们的许多地方官员的执政理念中几乎没有工会的概念,对工会这样及其重要的社会团体视而不见,他们对工会的认识多停留在想当然的层次上,几乎不了解工会,更不了解中国工会。工会的存在受法律的保护,《中华人民共和国工会法》规定,“国家保护工会的合法权益不受侵犯。”工会是工业生产方式劳资矛盾的产物,但是,在现代社会理念中,工会是避免劳资冲突的解压器。工会是职工利益的代表者和权益的维护者,但是,维权行动首先是采用组织之间协商谈判的方式进行,避免和减少个人鲁莽行为或群体突发事件的发生,使劳资纠纷处于可控状态。一位韩国的投资人以其亲身的经历曾经撰文称,“中国工会站在提高劳动生产率的前沿。”维护职工合法权益是法律明确规定的工会之基本职责。但是,中国工会并非就维护言维护,而是通过维权工作更好有力地促进企业的发展;工会维权的目的是保障劳动关系的和谐稳定,增强职工对企业的向心力和凝聚力,提高劳动生产率。
  在非公企业组建工会,不但不会影响当地的经济发展,而且会对经济的发展有着促进作用。去年广东等沿海地区出现的“民工荒”问题,给当地经济发展造成了很大的负面影响。“民工荒”产生的一个主要原因,就是民工工资过低、劳动强度过大。我们可以假设,在这些地方及其企业,如果有工会组织的存在且保障工会依法发挥其作用,可以肯定,就不会出现所谓“民工荒”问题;因为,工会根据职工的意愿或要求可以与企业就工资或劳动强度等问题进行集体协商,化解各种矛盾。“民工荒”问题,暴露了这些地方蔑视人权劣迹,给世人留下的深刻印象是,这些地方经济的发展完全是建立在对农民的残酷剥削和压榨基础上的。舆论谴责之声必然使这些地方的声誉受到影响,自然也影响了投资的环境。在人权保护理念深入人心的现代社会,如果能够把工会组建工作和人权保护联系起来认识,那么,各级官员就不会再视工会可有可无,也就不会出现在非公企业成立工会将障碍经济发展的荒谬逻辑了。
  在非公企业组建工会的工作任务艰巨,需要得到社会各界的支持,首先是当地党政官员的理解和支持。因此,做好非公企业工会组建工作,需要工会干部广泛宣传工会的理念、工会工作及工会组建的积极意义。

  二、在非公企业成立工会和开展工作应当并举

  在肯定过往非公企业组建工会的成绩的同时,也应当注意检讨工作中的不足。“先搭台后唱戏”的观念使一些地方和一些工会工作者,片面地追求工会成立了数量,以数量我自豪;结果成了“只搭台不唱戏”,非公企业所建之工会对于职工和会员而言,基本没有什么实际意义。片面追求数量其危害是多方面的:第一,数量往往会使一些工会工作者陶醉于沾沾自喜中,涣散工作意志;第二,工会工作流于形式,破坏了工会的社会形象;第三,片面追求数量而不开展有效的工作,必将使工会失去“民心”而为人不屑一顾;等等。所以,在非公企业组建工会必须要成立和工作并举,追求数量更要重视质量,以质量为为主。
  基层工会设立在企事业单位之中,这是工会法有明确规定的。但是,这个规定并非职工成立工会须经企业同意。以往在非公企业组建工会的工作中,常常是把成立工会的重点工作放在企业负责人身上,企盼他们的恩准;由此,委曲求全的工会工作者有之,以推举企业主当劳模做交易者有之。工作重点的错误也给非公企业工会组建工作带来了一些不应有的困难。工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织。根据工会组织的法律性质,我们组建工会的工作重心不应当在企业主,而是在广大职工群众。组建工会首要的是做好职工的工作,职工是我们工会的潜在会员。工会尤其是地方工会组织应当通过丰富多彩的工会活动吸引这些非公企业职工,使他们了解和理解工会,激发其组织归属欲望。职工自愿结合成立工会,报上级工会批准,此依法成立之工会便是受到工会法的保护;企业对依法成立的工会组织,必须无条件承认且依法履行其义务。由此可见,工会的成立的过程其本身也是工会组织建设的过程,使工会真正成为信赖职工之家。那种把工作重点放在企业主首肯后成立的工会,实际上很难得到职工的信赖和拥护。
  在有的地方,追求工会在非公企业组建的数量,忽视工会工作,使人感觉成立工会的目的只有一个,即收取经费。这样的做法难免遭人鄙视。工会经费依法收取,按有关规定用于工会活动。非公企业组建工会应当谨防在以往国有企业中的某些不良的作风,这些新成立的工会其委员会及负责人都必须在无任何操纵的情况下依法直接选举产生。上级工会应当依法支持其独立自主开展工作而不是横加指挥或越俎代庖。非公企业工会组织必须要以其扎扎实实而卓有成效的工作赢得社会的信任,主要处理好这样几个方面主体的关系:与职工和会员的关系,与上级工会的关系、与企业主的关系,与地方政府的职能部门如劳动和社会保障局等等之间的关系。
  会员是企业工会的核心,职工是企业工会的基础。只有会员热爱工会,工会才能生存和发展;有了职工的支持和信任,工会才能壮大。工会的力量来自会员和职工,职工和会员通过工会也组织的力量维护自己的权益。由此可见,非公企业工会必须充分依靠会员办会而不能是“官办机构”。与上级工会的关系也需要妥善处理,关系的主要一方是上级工会组织。上级工会组织必须要有服务意识,收取一部分基层工会经费,就必须竭尽全力为基础工会及其干部和会员服务。上级工会应当为基层工会做那些他们无力可为的一些工作,例如支持职工为维护合法权益提起仲裁或诉讼,提供法律帮助等等。工会与企业主的关系也需要特别处理好。职工和企业主是劳资关系,工会和企业主则不是直接的劳资关系,而是劳方的利益和权益的代表者。工会应当依法以组织的名义与企业主建立平等协商谈判的机制,通过这样的机制实现劳资双方的信息沟通、调适关系:一方面职工的合法权益必须得到充分的保障,职工的劳动条件和福利不断得到改善;另一方面职工应当依法履行劳动义务,自觉提升职业技能促进生产的发展。基层工会虽然生存在企业内部,但是其社会形象也必须注意,工会通过组织职工和会员参与政府组织的社会公益性活动以及社区的活动,树立社会形象,从而赢得社会力量对工会工作的支持。

三、结束语

  在非公企业成立工会并加强其工会的工作,是落实党的建立和谐社会目标要求的具体体现。各级工会都应当广泛地宣传工会的性质、职责和作用,使全社会都了解工会,树立工会的新形象。澄清建会的模糊认识,以职工为本,非公企业工会组织和建设工作就一定能取得更大的成效。