上海振兴铝业有限公司等与潘某侵害商业秘密纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:56:25   浏览:9806   来源:法律资料网
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上海振兴铝业有限公司等与潘某侵害商业秘密纠纷上诉案

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

一、案件来源
上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第107号、上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第146号民事判决书。

二、案件要旨
权利人除以民事、刑事诉讼方式外,还可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为,并对侵权人的行为进行处罚以保护自己的商业秘密。工商行政管理机关根据当事人申请,及时进行调查,收集并调取证据,并可扣留被申请人以不正当手段获取权利人的载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料,责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等。最后根据查明的事实,对侵权人处以行政处罚。

三、基本案情
原告振兴公司自1998年起开始开发并生产免切削电机壳,并于1999年制定了该产品的生产技术规程。2003年3月,振兴公司开始实施其制定的“免切削电机壳”技术检测标准。自振兴公司生产免切削电机壳之日起至诉讼止,其共设计、绘制283张免切削电机壳产品设计图纸,开发使用该产品的客户191家。在原告提供的客户名单及相应发票中,记载了使用免切削电机壳客户的名称、地址、产品、联系人、联系方式等具体信息内容。
被告惠恺公司自2003年9月10日成立起至2004年4月止,共计与70家客户发生免切削电机壳交易。其中有68家客户曾与原告振兴公司发生过免切削电机壳的交易,且被告惠恺公司确认其中大部分客户在其处订购的免切削电机壳产品规格与振兴公司的相同。
被告秦某系原告振兴公司股东,自1999年8月起在振兴公司担任经营部销售员,并长期负责免切削电机壳的销售工作。2003年1月27日,振兴公司与秦某续签了《劳动合同》,约定秦某应遵守振兴公司的各项规章制度,生产工作程序及保密规定,并在与振兴公司终止劳动合同起2年内不得从事与振兴公司相同或相似的经营业务及工作,并不得向其他企业或个人泄露有关振兴公司的商业秘密。2003年9月19日,秦某从振兴公司处离职,并于同月25日至被告惠恺公司从事免切削电机壳的相关工作。在诉讼过程中,秦某确认其在振兴公司工作期间接触过振兴公司当时的产品设计图,也接触了振兴公司191家客户中的绝大部分,其中包括与被告惠恺公司发生交易的68家客户。
被告潘某自2001年8月起至2003年9月25日止在原告振兴公司处从事免切削电机壳质量检验工作。2003年1月,振兴公司与潘某续签了《劳动合同》,其中约定潘某必须遵守公司的各项规章制度及工作程序和保密规定等。2003年10月底,潘某至被告惠恺公司工作。后在庭审中,潘某表示其仅接触过振兴公司免切削电机壳技术检测标准。
后振兴公司以秦某、潘某离职后至惠恺公司处工作,并向会开公司披露其相关技术、经营信息,侵害其商业秘密为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼。
2004年9月,上海市二中院就本案相关技术问题委托科学技术部知识产权事务中心(以下简称“科技部事务中心”)进行鉴定。科技部事务中心出具的《技术鉴定报告书》及两份补充意见认为: 振兴公司免切削电机壳生产技术规程记载的制造技术流程、技术操作规程等技术及免切削电机壳的技术检测标准中记载的产品分类、要求、试验方法、检验规则、运输及储存等技术信息为公知信息。但振兴公司的产品设计图中所记载的不同型号和规格产品的图形设计、技术要求等整体组合技术信息为非公知信息。惠恺公司的免切削电机壳生产方法和加工流程与振兴公司生产技术规范中记载的技术内容基本相同,且惠恺公司提供的17张免切削电机壳产品设计图纸与振兴公司的产品设计图上所记载的不同型号、规格的产品形状、尺寸公差、技术要求等整体组合技术信息相似。

四、法院审理
上海市二中院经审理后认为,根据科技部事务中心出具的鉴定报告及当事人提供的证据,原告振兴公司主张的免切削电机壳的生产技术规程、技术检测标准、外协作单位的具体信息、销售价格及利润率不符合商业秘密的构成要件,不能认定为其商业秘密。但其283张产品设计图记载的不同型号、规格的产品形状、尺寸公差、技术要求等技术信息的整体组合以及其免切削电机壳的191家客户名单中客户名称、地址、产品、联系人、联系方式等具体信息内容的整体组合,符合商业秘密的构成要件,应当认定是原告振兴公司的技术、经营秘密。上述信息均为非公知信息,是原告自行设计及经长期与客户的经济交往活动中积累起来的,能为原告带来竞争优势并具有潜在的经济价值,同时原告还采取了与员工签订含保密条款的《劳动合同》、制定公司《保密制度规定》等保密措施,故符合商业秘密的秘密性、价值性及经权利人采取保密措施的构成要件。
因原告主张的免切削电机壳的生产技术规程、技术检测标准、外协作单位的具体信息、销售价格及利润率等信息不符合商业秘密的法定要件,故对于原告认为三被告侵害其上述商业秘密的诉讼主张,不予支持。被告秦某擅自披露、允许被告惠恺公司使用原告的17张免切削电机壳产品设计图记载的技术秘密和68家“免切削电机壳”客户的经营秘密,被告惠恺公司应知被告秦某向其披露的是被告秦某掌握的原告的技术秘密和经营秘密,依然非法使用,两被告的行为共同侵害了原告的技术秘密和经营秘密,应共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告秦某、惠恺公司还应当承担不得泄露原告商业秘密的民事责任。因原告未能证明被告潘某对原告涉案被侵害的商业秘密有过接触,故对于原告要求被告潘某承担商业秘密侵权责任的诉讼请求,法院不予支持。
综上,上海市二中院判决:被告惠恺公司、秦某停止对原告振兴公司17张免切削电机壳产品设计图纸中记载的技术秘密、68家免切削电机壳客户经营秘密的侵害,并应在2年内(从2003年9月19日起计算)不得泄露上述商业秘密;二被告连带赔偿原告振兴公司经济损失人民币50万元。
判决后,振兴公司、惠恺公司和秦某不服,向上海市高院提出上诉。
振兴公司的上诉理由主要是:原审判决认定上诉人的免切削电机壳技术工艺组合,外协客户名单、地址等信息不构成商业秘密不当;原判决对上诉人损失数额的认定过少;原审已查明被上诉人潘某接触上诉人图纸,却未追究其应负责任的判决错误。
惠恺公司和秦某共同提出上诉,其理由为:被上诉人振兴公司未明确保密信息的范围,且其《保密工作规定》不具有真实性;上诉人惠恺公司的图纸等资料均有合法来源;振兴公司的产品图已经公开,属于公知技术信息;振兴公司的客户名单不符合商业秘密的构成要件,是公知信息;一审判决关于赔偿数额的确定不当等。
上海市高院认为,原审法院根据本案的事实,认定了上诉人振兴公司拥有的有关商业秘密的范围,以及上诉人惠恺公司、秦某实施了侵害上诉人振兴公司有关商业秘密的不正当竞争行为,该认定并无不当。原审法院据此判令上诉人惠恺公司、秦某承担相应的法律责任,也无不当。针对上诉人的上诉理由:
一、上诉人振兴公司诉称:原审判决认定上诉人免切削电机壳技术工艺组合、外协客户名单、地址等信息不构成商业秘密是错误的。
法院认为,《鉴定报告》及两份补充意见在形成程序上是规范的,在内容上是充分和完整的,振兴公司并没有充分证据从技术上推翻该鉴定结论;而振兴公司主张的其外协客户名单、地址等信息,因其提供的有关证据不能反映上述外协单位的具体、确定的信息,故上述二信息均不构成其商业秘密。原审判决的认定并无不当。上诉人的上诉理由不成立,应予驳回。
二、上诉人振兴公司诉称:原审已查明被上诉人潘某接触上诉人图纸,却未追究其应负责任。
法院认为,虽然被上诉人潘某接触了部分振兴产品的设计图,但振兴公司并未提供充分证据证明潘某接触这些图纸的具体情况,也未提供证据证明潘某向惠恺公司泄露了上述产品设计图。因此,上诉人振兴公司要求被上诉人潘某承担侵权责任的诉讼请求缺乏充分的事实依据,故原审判决对于振兴公司的该诉讼请求不予支持,并无不当。
三、上诉人惠恺公司、秦某诉称:原审法院对《保密工作规定》的认定存在严重错误,振兴公司并未采取合理的保密措施。
经查,秦某于2003年1月27日,与振兴公司续签的《劳动合同》有要求员工保守企业商业秘密的约定。这一事实本身已经反映了振兴公司对其商业秘密进行保密的意识和采取了一定的保密措施。秦某已负有按约定不得向他人泄露振兴公司有关商业秘密的义务。故尽管振兴公司的《保密工作规定》上没有公司的印章,但这并不能否定有关证据可以与其相印证,以及振兴公司已经采取了一定保密措施的事实。上诉人的上诉理由不成立。
四、上诉人惠恺公司、秦某诉称:上诉人惠恺公司的图纸等资料均有合法来源;振兴公司的产品图已经公开,属于公知技术信息:1、一审法院以复印件为由否定了上诉人惠恺公司提供的相关证据,有失公平;2、振兴公司将产品图交客户确认的事实清楚,其与客户的交易行为实际上公开了其技术信息。
经查明,原审判决并非仅以复印件为由否定了惠恺公司的相关证据,还因为在其提供的相关证据中,存在有的图纸所载信息与客户原图并不完全相同,而与振兴公司的产品设计图相同;有的传真件中所称产品型号与振兴公司的产品型号相同等情况。且这些相关证据均无其他充分证据佐证。故原审判决对这些证据不予采信,并无不当。而将产品图交特定客户进行确认并不等于向普通公众公开。何况根据我国合同法的规定,合同当事人负有法定的保密义务。并且,上诉人也无证据反映振兴公司产品图中的有关技术秘密信息已经被上述特定客户公开。故上诉人的该上诉理由亦不成立。
五、上诉人惠恺公司、秦某诉称:振兴公司的客户名单不符合商业秘密的构成要件,是公知信息,可以从互联网中直接获得。
法院认为:从互联网中虽然可以直接获得大量信息,但并不能以此否定他人商业秘密的存在。经查,振兴公司客户名单之所以成为其商业秘密,是指其名单中的客户名称、联系方式等具体信息内容的整体组合符合商业秘密的构成要件。惠恺公司既未能提供从互联网上查询的振兴公司的所有客户名单,所提供的证据也未能反映振兴公司这些客户的整体组合信息。故上诉人的该上诉理由,法院不予支持。
六、上诉人振兴公司、惠恺公司、秦某均诉称:一审判决关于赔偿数额的认定不当。
法院认为,经营者违反不正当竞争法的规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿的责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。鉴于秦某、惠恺公司的侵权获利及振兴公司的损失均无法确切计算,原审判决根据有关销售情况,秦某、惠恺公司的主观过错,以及惠恺公司使用上述商业秘密的具体情况等综合因素和振兴公司的诉讼请求,酌情确定赔偿数额,并无不当。故上诉人的该上诉理由亦不成立。
综上所述,上海市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,被告秦某在离开振兴公司后,将在工作期间掌握的有关技术秘密、客户经营信息泄露给惠恺公司使用,给振兴公司造成了重大的经济损失。之后,振兴公司选择提起民事诉讼的方式来追究张某、惠恺公司的民事责任。事实上,权利人除以民事、刑事诉讼方式保护自己的商业秘密外,还可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为,并对侵权人的行为进行行政处罚。借本案,我们就来谈一谈商业秘密的行政保护问题。
实质上,与民事、刑事诉讼保护方式相比,工商行政管理机关对于商业秘密侵权案件的处理更为高效、快捷。工商行政管理机关在受理案件后会迅速的展开行动制止侵权行为,及时进行调查,收集、调取证据,且处理的周期短。同时,工商行政管理机关处理商业秘密侵权案件是不收费的,从而减轻了商业秘密权利人的经济负担。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及《反不正当竞争法》的相关规定可知,权利人选择采取行政救济方式保护自己的商业秘密时,首先,应确定管辖的工商行政管理机关。一般而言,县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件,省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件,而国家工商管理机关则管辖跨区重大、复杂案件;其次,权利人在向工商行政管理机关申请查处侵权人的侵权行为时,应提供商业秘密存在及侵权行为发生的相关证据。若权利人能够证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密相同或类似,同时能够证明被申请人有获得其商业秘密的条件,而被申请人不能或不提供所使用的信息具有合法来源的证据时,工商行政管理机关可根据有关证据,认定被申请人存在侵权行为;再次,对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证后,工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品;最后,根据所查明的证据和案件事实,工商行政管理机关依法作出处罚,包括责令停止违法行为和对侵权人处以1万元以上20万元以下的罚款。但应注意的是,工商行政管理机关只对侵权人进行行政处罚,不对侵权赔偿作裁定,只进行调解。
之后,若侵权人拒不执行处罚决定或继续实施侵犯商业秘密行为的,则视为新的违法行为,由工商行政管理机关对其予以从重处罚。另外,商业秘密权利人应当注意到,在向行政机关举报的同时,或在工商行政管理部门制作行政处罚决定书后(行政处罚决定书具有法定的证据效力),还可就相关赔偿事宜向人们法院提起诉讼,要求侵权人给与赔偿,以最大化的实现自己的权利。



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银川市职工失业保险办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市职工失业保险办法

 (1996年11月21日银川市人民政府第50次常务会议通过 1996年12月9日颁布 银川市人民政府令第90号)


第一章 总则

  第一条 为了保障失业职工的基本生活和促进其再就业,推动社会经济发展,维护社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》国务院关于《国有企业职工待业保险规定》和《宁夏回族自治区职工失业保险办法》,结合我市实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法适用于银川市行政区域内具有银川市城镇常住户口的下列单位的职工:
  一、国有企业和企业化管理的事业组织的全部职工;
  二、中外合资、中外合作、外商独资经营企业(以下简称外商投资企业)的中方职工;
  三、国家机关、事业组织、社会团体中与之建立劳动合同关系的职工;
  四、城镇集体企业、街办企业和劳服企业中的职工;
  五、凡经工商行政主管部门核发营业执照的私营企业和个体经济组织的职工;
  六、实行股份制企业的职工;
  七、乡镇企业的职工。


  第三条 本办法所称失业职工是指本办法第二条所列单位及其职工中因下列情形之一,失去工作的职工:
  一、按照法定程序宣告破产企业的职工;
  二、濒临破产企业在法定整顿期间被精简的职工;
  三、按照国家有关规定经县(区)以上人民政府批准撤销、解散单位的职工;
  四、按照国家有关规定经县(区)以上人民政府批准停产整顿企业被精减的职工;
  五、终止或者解除劳动合同的职工;
  六、单位辞退、除名或开除的职工;
  七、私营企业和个体经济组织注销经营执照的职工;
  八、依照法律、法规规定或者经市人民政府规定享受失业保险的其他职工。


  第四条 失业保险应当与职业介绍、就业训练和生产自救等就业服务体系工作紧密结合,统筹安排,充分发挥就业服务体系的整体功能。

第二章 职工失业保险基金的筹集和管理





  第五条 职工失业保险基金的来源:
  一、单位缴纳的失业保险费;
  二、职工个人缴纳的失业保险费;
  三、失业保险费的利息收入;
  四、失业保险费的滞纳金和罚款;
  五、失业保险基金的增值收入;
  六、失业保险基金不敷使用时,由地方各级财政补贴。


  第六条 失业保险基金的收缴标准:
  一、参加保险的企事业单位按职工工资总额的1.5%缴纳(企业在交纳所得税前列支;国家机关、事业组织和社会团体的合同制工人,在行政事业费中列支)。
  二、职工个人每人每月缴纳叁元,由单位在每月发放工资时扣缴。
  三、外商投资企业按中方全部职工工资总额的1.5%缴纳(职工个人每人每月缴纳叁元,由单位统一扣缴后上缴市失业保险管理机构)。
  四、私营企业和个体经济组织按参加保险职工上年度社会平均工资总额的1.5%缴纳,职工个人每人每月缴纳叁元,由个体协会统一收缴后,上缴市失业保险管理机构。
  任何单位和个人不得减免本办法规定缴纳的失业保险费。


  第七条 依法破产、撤销、解散的单位,在清理财产时应当依法按顺序优先清偿所欠的失业保险费。


  第八条 职工失业保险基金的管理:
  一、职工失业保险金,实行市级统筹,由市劳动就业服务局统一收缴管理,各区劳动就业服务局发放。
  二、职工失业保险基金,由单位开户银行按月代为扣缴,转入失业保险机构在银行开设的失业保险基金专户,专项储存,专款专用,任何单位和个人不得挪作他用。


  第九条 由劳动行政主管部门授权的失业保险机构有权核查用工单位的职工名册、工资发放表、财务会计帐册、报表等有关资料,必要时可以提请审计等部门予以配合。

第三章 职工失业保险基金的使用





  第十条 职工失业保险基金支出项目:
  一、失业职工的生活救济金;
  二、失业职工在领取失业救济金期限内的医疗费丧葬补助费,其供养的直系亲属的抚恤费、救济费;
  三、失业女职工在领取失业救济期限内生育的生育补助费;
  四、失业职工的转业训练费;
  五、扶持失业职工的生产自救费;
  六、失业保险管理费;
  七、经市人民政府批准,为解决失业职工的生活困难和帮助其再就业确需支付的其他费用。


  第十一条 失业职工领取失业救济金的期限和标准,根据职工失业前在单位连续工作时间确定:
  一、工作一年以上不满三年的,发给六个月的失业救济金,每月发放标准50元;
  二、工作三年以上不满五年的,发给八个月的失业救济金,每月发放标准60元;
  三、工作五年以上不满十年的,发给十二月的失业救济金,每月发放标准70元;
  四、工作满十年的,发给十三个月的失业救济金,从满十一年起,工作每满一年增加一个月,最多发给二十四个月的失业救济金,每月发放标准80元。
  五、私营企业和个体经济组织中的失业职工按照缴纳失业保险基金的实际年度,比照前四款规定发放失业救济金。
  六、凡因违纪被单位开除、除名和辞退的失业职工,其领取失业救济金的期限依照前款规定确定,但标准均为每月50元。
  失业救济金的标准,由自治区失业保险机构根据当地民政部门规定的社会救济金额的增长情况进行调整。
  确定领取失业救济金期限,应扣除单位已发给失业职工生活补助费的月份。
  出现两次以上失业的职工,其发放救济金的工龄,从后一次就业时计算。


  第十二条 在领取失业救济金期限内,属双职工同时失业或者家庭有严重困难,无法维持基本生活的经失业保险机构核准,可以给予不超过100元的一次性特殊困难补助费。


  第十三条 失业人员在领取失业救济金期限内的医疗补助费,按下列标准支付:
  一、每人每月发给医疗补助费5元,包干使用,超支自理。
  二、患严重疾病的(不包括因参与违法犯罪活动而致伤致病的),其医疗费个人负担确有困难的,由失业人员个人申请,经失业保险机构同意,并在指定的医院治疗的,可一次性给予医疗费补助,最多不超过1000元。


  第十四条 失业职工在领取失业救济金期限内,因病死亡的(不包括因参与违法犯罪活动而死亡的),可给予500元的丧葬补助费,并一次性给予其供养的直系亲属300元抚恤金。


  第十五条 女职工失业后在领取救济金期限内生育子女的,且符合国家计划生育政策的,一次性给予300元的生育补助费。


  第十六条 有下列情况之一的失业人员不享受或者停止失业救济金的待遇:
  一、在单位连续工作不满一年的;
  二、重新就业的;
  三、在领取失业救济金期限内入学、参军、出国定居或者死亡的;
  四、无正当理由两次不接受失业保险机构介绍就业的;
  五、在领取失业救济金期限内,被劳动教养或者被追究刑事责任的;
  六、达到领取失业救济金规定期限的;
  七、自动离职、辞职的;
  八、办理离、退休手续的;
  九、未缴纳失业保险基金单位的失业人员。


  第十七条 失业职工的转业训练费和扶持生产自救费,按不超出当年度筹集的失业保险基金总额的25%提取(转业训练费10%,生产自救费15%),专帐管理,专项审批。


  第十八条 失业保险机构的管理费,由失业保险机构编制预算,报经财政部门审核批准,从失业保险基金中核拨。

第四章 失业职工的管理





  第十九条 属于本办法适用范围的失业职工,分别由各区劳动就业服务局管理。


  第二十条 职工失业后,必须在一个月内持本人户口和原单位发给的有关失业证件,到本人户口所在地的劳动就业服务局进行登记,逾期不予接收。


  第二十一条 凡按规定个人缴纳失业保险基金的职工,统一发给《银川市职工缴纳失业保险基金登记册》,由企业按月填入。《银川市职工缴纳失业保险基金登记册》是职工个人缴纳失业保险基金、邻以失业救济金、医疗补助费和参加就业训练及重新就业的凭证;由职工个人妥善保管。


  第二十二条 职工及失业职工在自治区境内调动和单位成建制迁移、合并的,不转移失业保险基金。调往外省城镇的,按调入地有关规定办理。


  第二十三条 企业有下列职工的不得作为失业职工移交:
  一、距法定离、退休年龄不足五年者;
  二、患精神病、麻疯病、癌症等疾病及丧失劳动能力者;
  三、正在进行劳动争议仲裁尚未作出结论者。

第五章 管理机构





  第二十四条 市、县(区)人民政府劳动行政主管部门设立的劳动就业服务局,为各级失业保险管理机构,其职责是:
  一、拟定职工失业保险管理工作规划;
  二、管理失业职工并进行登记、建卡、建档及统计;
  三、负责失业保险基金的筹集、管理和发放;
  四、组织失业职工开展转业训练,扶持指导生产自救;
  五、对失业人员进行就业指导和职业介绍,提供信息、咨询服务;
  六、承办失业保险基金委员会的日常事务。

第六章 罚则





  第二十五条 违反本办法,以非法手段领取失业救济金和其他失业保险费用的,由劳动行政主管部门追回全部非法所得,并处以非法所得两倍以下的罚款。


  第二十六条 违反本办法,逾期拖欠、少缴、拒缴失业保险基金的,劳动行政主管部门委托其开户银行强行划拨,按日加收未缴纳数额1‰的滞纳金。


  第二十七条 拖欠上缴失业保险基金的单位,凡出现第一章第三条规定的失业人员,按单位实交年份除以实施以来总年份的比例发给,不得超此标准享受失业救济金。


  第二十八条 失业保险机构违反本办法,拖欠支付失业救济金和其他失业保险费用的,由劳动行政主管部门责令改正;情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。


  第二十九条 劳动行政主管部门及其失业保险机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由劳动行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提出行政诉讼。超过法定期限不申请行政复议,也不提出行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的劳动行政主管部门申请人民法院执行。

第七章 附则




  第三十一条 本办法由银川市劳动局负责解释。


  第三十二条 本办法自一九九七年一月一日起施行。
  《银川地区国营企业职工待业保险基金管理办法》(银川发〔1987〕141号)文件同时废止。

关于印发《东莞市规范建设工程招标投标各方主体行为暂行规定》的通知

广东省东莞市人民政府


东府[2005]56号



关于印发《东莞市规范建设工程招标投标各方主体行为暂行规定》的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属有关单位:
  现将《东莞市规范建设工程招标投标各方主体行为暂行规定》印发给你们,请贯彻执行。

东莞市人民政府 二○○五年三月二十九日
东莞市规范建设工程招标投标各方
主体行为暂行规定

第一章 总则


  第一条 为了贯彻实施《东莞市建设工程招标投标管理办法》,进一步规范建设工程招标投标各方行为,加强对本市建设工程招标投标活动的监督管理,维护建设市场的正常秩序,制定本规定。
  第二条 《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定必须招标的工程适用本规定。
  第三条 市人民政府成立招标投标监督委员会(以下简称监督委员会)。监督委员会下设办公室(设在市监察局)。其主要职责:
  (一)监督有关招标投标的法律、行政法规和规章的执行情况;
  (二)监督招标范围、招标方式和招标程序的执行情况;
  (三)监督市建设工程交易中心运作情况;
  (四)检查招标投标行政监督部门监督情况。
  第四条 市发展和改革、建设、交通、水利、环境保护等行政监督部门应当严格依照法定的职责分工,各司其职,做好建设工程招标投标活动各环节监督管理工作。

第二章 投标人的投标资格集中审查制度

  第五条 利用政府财政性资金投资建设的、国有企事业单位投资建设的以及集体经济组织投资建设的招标项目(按《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定由各镇(区)人民政府自行招标的除外),实行投标资格集中审查制度,招标人在单项建设工程中不再进行投标人资格审查。
  第六条 市人民政府成立投标资格审查委员会(以下简称资格审查委员会)。资格审查委员会定期受理投标人的资格审查申请,集中组织审查,确定《东莞市投标人资格名录》(以下简称《名录》),对投标人实行动态管理。
  资格审查委员会成员由市发展和改革、建设、经贸、水利、交通、环境保护等部门以及有关专家组成,市政府分管副市长担任资格审查委员会主任。资格审查委员会日常办事机构设在市建设行政主管部门。
  第七条 实行投标资格集中审查制度的,招标人可就投标人资质、专业技术人员执业资格提出投标报名条件,但不得任意设置门槛,限制、排斥潜在投标人。
  第八条 凡依法设立从事建设工程承包活动的建筑业、勘察设计、监理、咨询、招标代理、环保评价企业以及与工程建设有关的重要设备和主要材料供应商等,均可申请投标资格审查。
  第九条 资格审查委员会应当依照《东莞市建设工程招标投标管理办法》第二十条的规定制定包括企业资质、财务状况、质量及安全保证体系、年纳税金额、信用记录等内容的审查条件,并向社会予以公开。
  第十条 资格审查委员会每年受理一次投标人资格审查申请,申请企业应当符合下列条件:
  (一)具有相应的资质(供应商具有相应经营范围的营业执照);
  (二)具有独立订立合同的法定权能;
  (三)有与履行合同相适应的人员、专业技术能力、财务能力和管理能力;
  (四)有完成合同所需的设备、设施等条件;
  (五)有履行过类似合同的经验及良好的合同记录;
  (六)有履行合同的充足的资金来源或获得资金的能力;
  (七)有良好的商业道德记录。
  资格审查委员会应当按照公开、公平、择优的原则确定《名录》,并在《东莞市人民政府公报》和东莞市建设网(WWW.DGJS.GOV.CN)上予以公布。未进入《名录》的申请人,可申请由资格审查委员会复核一次。
  第十一条 企业申请加入《名录》应当提交下列资料:
  (一)申请表;
  (二)营业执照;
  (三)资质证书、安全生产许可证;
  (四)经会计事务所审计确认的上一年度企业财务报告;
  (五)东莞市地方税务局出具的上一年度完税证明(未在本市承接工程的企业应当提交企业所在地的税务部门的完税证明);
  (六)注册人员和技术管理人员上一年度的社会保险缴交明细表;
  (七)相应的工程勘察设计、施工、监理或销售业绩证明;
  (八)获奖证书、认证证书等。
  第十二条 申请企业有下列情形之一的,不予列入《名录》:
  (一)已被宣布破产的;
  (二)未依法履行纳税和缴纳社会保险费的;
  (三)近二年有犯罪记录的;
  (四)被行政机关责令停业整顿或取消资质(资格)的;
  (五)近二年在合同履行中有降低工程质量标准,导致工程验收不合格的;
  (六)近二年有无正当理由不履行合同行为的;
  (七)近二年有严重妨碍公平竞争行为(如行贿、串通投标)的;
  (八)近一年有恶意拖欠民工工资行为的;
  (九)近一年有转包、挂靠行为的;
  (十)近一年发生三级(含三级)以上重大工程质量、安全生产事故的。
  第十三条 已列入《名录》的投标人有下列情形之一的,资格审查委员会应当将其直接清出《名录》:
  (一)本规定第十二条规定的情形之一的;
  (二)在向资格审查委员会提交与《名录》有关的资料、数据时隐瞒真相、弄虚作假的;
  (三)因自身原因没有完成工程勘察设计或施工的;
  被清出的投标人,资格审查委员会两年内不受理其重新加入《名录》的申请。
  第十四条 已列入《名录》的企业,符合招标项目投标报名条件的,均可作为投标人或承包人。
  第十五条 对已被行政监督部门记录有不良行为或者涉嫌串通投标并正在接受有关部门调查的投标人,在资格审查委员会未取消其投标资格前,招标人可以拒收其投标文件。
  第十六条 工程竣工验收后,招标人应当向资格审查委员会提交该工程所有承包人的履约表现评价报告,作为承包人动态管理依据。

第三章 规范招标行为

  第十七条 招标人应当根据招标工程的具体情况,采取下列不同的中标方式确定中标人:
  (一)招标人对其技术、性能没有特殊要求的园林绿化、土石方工程项目,不再进行技术标评审,一律实行最低价中标。
  (二)单项合同估算价在1000万元人民币以下(含1000万元)的建设工程或一般建设工程,取消技术标评审,按下列方式确定中标人:
  1、公开商务标(投标报价)报价,按由低到高的顺序依次排出名次;
  2、取消排名第一的投标报价;
  3、将排名第二至第五的投标报价进行算术平均,计算出平均标价;
  当有效标个数只有三个或者四个时,将有效标的投标报价进行算术平均,计算出平均标价;
  4、最接近平均标价的下限投标报价人为中标人。
  对于单项合同估算价在1000万元人民币以上的建设工程,投标人的技术标经评标委员会评定为符合招标文件实质性要求的,招标人可在符合要求的投标人名单中,按第(二)项所列方式确定中标人。
  (三)个别技术复杂、施工有特殊要求的工程,采取技术标仅评审是否合格,商务标从最低价开始评审的方法。对于投标人的投标报价明显较低,可能影响工程质量、安全和工程进度的,专家评审小组应当劝其自动放弃投标;不同意放弃的,必须向招标人交纳履约保证金;同意放弃的,再从次低标开始评审,依此类推。
  第十八条 严格限制招标人对投标文件作废标处理的行为。除法律、法规和有关规范性文件明确规定的投标文件作废标处理情形外,招标人或评标委员会在收取投标文件后或评标过程中,不得扩大废标范围。
  出现下列情形之一的,招标人应当重新招标:
  (一)符合招标条件的投标人或者对招标文件作实质响应的投标人不足三家的;
  (二)存在影响招标公正的违法、违规行为的;
  (三)投标人的报价均超过了最高限价的。
  第十九条 依法必须公开招标工程以外的其它工程项目,可按下列方式确定承包人:
  (一)邀请招标工程可以在《名录》中选取不少于五家的企业按本规定第十七条的中标原则确定中标人。
  (二)为抢险救灾而必须紧急建设的工程,由抢险救灾指挥机构直接在《名录》中指定符合要求的承包人承接,同时应当明确工程结算原则。
  第二十条 建设单位、监理单位和承包单位应当加强对工程变更及工程签证的规范管理。工程签证必须真实、合法、准确,要做到一项一签、一事一单、及时签证。
  第二十一条 使用国有资金的招标项目,因设计图纸重大修改或重大变更,需要重新修订原中标价或合同价的,必须报有关主管部门批准。
  第二十二条 招标人应当依照《东莞市建设工程招标投标管理办法》第八条、第十五条、第三十五条、第三十七条规定,招标前向行政监督部门办理招标方案备案,招标过程中向行政监督部门办理招标文件、招标公告、有关评标资料备案,招标后向行政监督部门办理招标投标情况报告、承发包合同备案,接受行政监督部门监督。
  招标方案包括:工程简况,依法核准的招标范围、招标方式、招标组织形式,招标程序及时间安排。

第四章 规范投标行为

  第二十三条 实行投标人固定投标员进场投标制度。凡在我市参加建设工程招标投标活动的企业,应当由企业法定代表人或者委托一名固定投标员持卡代表本企业在我市参加投标。
  企业法定代表人或者固定投标员不参加投标的,其投标文件作废标处理。
  固定投标员应当熟悉有关招标投标的法律、法规和规章,以及有关规范性文件规定。
  第二十四条 固定投标员本人持下列资料到市建设工程交易中心办理固定投标员卡:
  (一)企业委托书;
  (二)本人身份证原件、复印件及彩色大一寸照片两张;
  (三)固定投标员属本企业在编人员证明。
  第二十五条 建立建筑业企业信用档案制度。凡在本市从事经营活动的建筑业企业,应当向市建设行政主管部门领取《东莞市建筑业企业诚信手册》,由市建设行政主管部门按统一规定和标准,及时、准确记录企业的基本资料、经营活动中与信用有关行为。
  第二十六条 市建设行政主管部门应当通过计算机网络归集和公布企业信用信息,实现建设系统信息互联和共享,为社会提供信息查询服务。
  第二十七条 下列信息应当作为企业基本资料记入诚信手册:
  (一)企业登记注册的基本情况;
  (二)企业的资质等级;
  (三)企业的财务状况(上一年度的总资产、净资产、负债率、固定资产、流动资金、利润等);
  (四)企业的质量安全保证体系;
  (五)企业的年纳税额;
  前款规定的信息包括登记、变更、注销或者撤销的内容。
  第二十八条 下列信息应当作为企业经营良好行为记入诚信手册:
  (一)企业获得建设部、广东省及市有关部门评定的工程质量或安全奖;
  (二)被金融机构评定为“AAA”信用等级的;
  (三)通过国际质量标准认证。
  第二十九条 下列情况应当作为企业不良行为记入诚信手册:
  (一)违反工程建设有关法律、法规、规章或规范性文件的行为;
  (二)违反工程建设强制性标准的行为;
  (三)违反合同管理、劳动用工管理、城市管理、工商管理等法律、法规、规章的行为;
  (四)降低工程质量、影响施工安全、扰乱建设市场秩序、侵害交易对方权益等其他行为。
  第三十条 企业发生下列不良行为的,市建设行政主管部门可视情节轻重,依法限制其参加本市的招标投标活动:
  (一)出卖资质、允许其他单位或者个人以本单位名义参与投标或者承揽工程的;
  (二)提供虚假证明材料的;
  (三)伪造、涂改资质、资格证书或年检记录的;
  (四)诋毁、排挤其他投标人的;
  (五)与招标人、招标代理机构以及其他投标人串通的;
  (六)向招标人、招标代理机构、评标专家以及其他投标人行贿或者提供其他不正当利益的;
  (七)违反开标会场纪律、扰乱开标会场秩序的;
  (八)不按时参加或不参加与招标投标活动有关会议的;
  (九)收标后撤回投标文件的;
  (十)中标后不提交履约保证担保的;
  (十一)不按照招标文件和中标的投标文件订立合同的;无正当理由不与招标人签订合同的;与招标人另行订立背离合同实质性内容协议的;
  (十二)将中标项目转让给他人或肢解后分别转让给他人的;将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的;在投标文件中未说明,且未经招标人同意,将中标项目分包给他人的;
  (十三)无正当理由不履行或单方面中止施工合同的;
  (十四)非原参加投标中标的项目经理(总监理工程师)负责组织施工(监理)的;在实施过程违反本规定第三十四条规定更换项目经理(总监理工程师)的;项目的其他主要管理人员或监理人员与中标文件确定的人员不相符的;
  (十五)项目经理同时承担超过一项工程项目或总监理工程师承担超过三项工程监理任务的;
  (十六)未按照经审查批准的施工图或施工技术标准施工的;
  (十七)在履约保证担保期限内撤保的;
  (十八)发生四级以上(含四级)工程质量安全事故的;
  (十九)发生因拖欠民工工资而引发民工集体上访或聚众闹事等事件的;
  (二十)因质量、安全原因被有关行政管理部门或者相关机构责令停工的;
  (二十一)拒绝有关部门监督检查或者向有关部门提供虚假情况的。
  第三十一条 企业的不良行为须有下列文件才能认定:
  (一)已生效的行政处罚决定书;
  (二)已生效的人民法院判决书、裁定书或仲裁裁决书;
  (三)建设行政主管部门及有关管理部门、执法机构签发的责令整改通知书;
  (四)经有关部门或机构查证属实的材料;
  (五)其他具有法律约束力的文件。
  第三十二条 任何组织和个人均可以通过东莞建设网(WWW.DGJS.GOV.CN)查询企业信用方面的相关信息。
  第三十三条 企业认为东莞建设网公布的本企业信息与事实不符,可以要求市建设行政主管部门变更或者撤销记录,市建设行政主管部门应当在五个工作日内做出复核,并将复核结果书面告知申请人;信息确有错误的,市建设行政主管部门应当及时更正、声明。
  第三十四条 投标文件确定的项目经理和总监理工程师除发生下列情形之一外,不得更换:
  (一)因重病或重伤(持有县、区以上医院证明)两个月以上不能履行职责的;
  (二)主动辞职或调离原工作单位的;
  (三)因管理原因发生重大工程质量、安全事故,施工单位认为该项目经理不称职或监理单位认为该项目总监不称职需要更换的;
  (四)无能力履行合同的责任和义务,造成严重后果,建设单位要求更换的;
  (五)因违法被责令停止执业的;
  (六)被司法机关羁押或判刑的;
  (七)死亡的。
  第三十五条 招标人应当加强工程建设活动的管理,对投标人中标后转包、违法分包、降低工程质量标准、拖延工期或发生工程质量、安全生产事故等违法行为,应当及时通报行政监督部门,行政监督部门依法进行处罚。
  第三十六条 行政监督部门应当建立中标后的跟踪管理制度,在检查监督过程中发现的企业不良行为,应当及时将有关认定资料通报市建设行政主管部门,由市建设行政主管部门记入该企业诚信手册。对已列入《名录》中的投标人,其不良行为应当及时通报资格审查委员会。

第五章 监督管理

  第三十七条 监督委员会应当对工程建设活动实行全过程监督。
  行政监察机关应当依法直接对招标投标过程中的违法违纪行为进行检查、调查,并追究相关责任人的行政责任,对情节严重构成犯罪的,应当移送司法机关处理。
  第三十八条 招标人、工程承包商应当实行政务公开、企务公开制度,向全体干部职工张榜公布或向干部职工大会报告工程发包承包情况,接受干部职工监督。
  第三十九条 行政监督部门在招标过程中发现有违法、违规行为或者收到投诉与举报的,可以要求招标人暂停招标,及时处理和制止招标过程中的违法、违规行为,并将调查、处理情况报监督委员会。
  监督委员会应当对监督对象分别建立违规行为的登记制度和通报制度,随时抽查招标情况和行政监督档案。
  第四十条 招标人有下列行为之一的,依照有关违反招标投标行政处分办法追究其责任:
  (一)规避招标的;
  (二)未按规定进入建设工程交易中心进行招标的;
  (三)未按规定在《名录》中确定投标人或承包人的;
  (四)在招标投标活动中弄虚作假或者允许其他单位或者个人以本单位名义参与投标或承揽工程的;
  (五)串通招标投标或行贿的;
  (六)正式投标人或中标人变相买标、卖标或转包工程的;
  (七)不按照招标文件和中标人的投标文件与中标人订立合同或者拒绝与中标人签订合同,或者在工程建设实施过程中另行订立背离原合同实质性内容、擅自提高工程造价协议的;
  (八)中标后不按照承诺履行义务的。
  第四十一条 招标结束后,行政监督部门应当建立监督档案,将招标人备案材料、其他招标投标过程资料、投诉与举报情况以及处理结果整理成册,作为招标投标资料归档。行政监督部门在每个季度末,应当将该季度的招投标监督情况书面上报监督委员会。
  第四十二条 市建设行政主管部门及其工程质量安全监督机构或其他行业管理部门应当加强工程质量和施工安全的监督检查,督促中标人全面履行投标承诺和承包合同,防止发生偷工减料、弄虚作假、降低工程质量标准以及挪用施工安全技术措施费用、降低施工安全防护水平等现象。
  第四十三条 财政主管部门应当加强财政性资金的使用监管,并会同有关行业主管部门和审计机关,加强对招标最高报价值、工程变更、工程签证的监督管理。
  第四十四条 市审计机关应当加强对建设项目的审计监督,强化工程造价的后续审查。
  第四十五条 任何单位和个人对招标投标活动中的违法违规和违纪行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时查处。

第六章 附则

  第四十六条 建设规模标准没有达到《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定必须招标的工程,应按照政府采购的有关规定执行。
  第四十七条 本规定自2005年5月1日起施行。