浅谈《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的理解/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 21:54:29   浏览:9334   来源:法律资料网
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浅谈《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的理解

郭辉


  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”对于该条的规定,有人理解为,举证责任倒置的采用公然属于法官自由裁量权的范围。探讨举证责任倒置的概念和性质,还必须要澄清这样一个问题,即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物,还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为,“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配,通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准。我国许多学者也赞成此种观点,认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中,法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧,即法官如果发现原告的证据与证明的事实之间相差很远,或者基于对受害人的特殊保护等法律原因的考虑,可以通过行使自由裁量权,综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置只有通过自由实行举证责任倒置才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。学者对此解释为,由于目前我国立法规定不健全,“在这种情况下,一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判而是像立法者那样,为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时,也在宣示一种新的实体法规范”(李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法律出版社2002年版,第105页)。
  笔者认为,不能将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定,就将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点,是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。适用该条的具体条件是首先应明确该条的规定是举证分配原则的兜底性条款,即在一般举证分配原则和法定举证分配责任倒置的情形下,依然不能查明案件事实,方能慎重适用该条的规定。应具备下列情形方可适用。一是在案件审理中,案件的法庭调查和法庭辩论已经结束,案件的事实仍然真伪不明。二是审理的案件待证事实依照现行法律没有设定举证责任的负担。三是在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中及其他司法解释中无法确定审理案件的举证责任。只有具备上述情形,法官方能依据案件审理的需要,适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条。



北安法院 郭辉
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打击非法行医应注意的几个问题探讨

浙江省卫生监督所 申屠杭


由于监管不力,一些地区社会医疗机构遍地开花且鱼龙混杂,非法行医者乘虚而入。这些非法行医者绝大多数不具备或没有领取《医疗机构执业许可证》,甚至没有执业医师资格,但他们却在城乡结合部租间民房,挂块白布,摆点药品,就对外“开诊大吉”。这些“医师”以搞接生、人流、取环的居多,并大量使用假药、劣药,且有乱收费行为,常常造成医疗事故,严重扰乱医疗秩序,危害市民身体健康。近年来,卫生行政部门虽然多次对非法行医活动进行专项治理和打击,取缔了一大批非法行医的诊所和游医,但非法行医现象仍大量存在,非法行医需要长效管理。笔者结合自己工作的实践和体会,谈谈行政执法中打击非法行医应注意的问题。⑴
1.无证行医和非法行医的概念
无证行医是指医疗机构和卫技人员未经有关的卫生许可,没有取得必需的许可证照、证件就从事医疗活动。就人员具体是指医师无《医师执业证书》、护士无《中华人民共和国护士执业证书》、外国医师来华行医无《外国医师短期行医许可证》,乡村医生无《乡村医生执业资格证书》,卫技人员从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术和终止妊娠手术无《母婴保健技术考核合格证书》,从事家庭接生的人员无《家庭接生员技术合格证书》。就医疗机构是指无《医疗机构执业许可证》,从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术和终止妊娠手术和家庭接生以及出具《母婴保健法》规定的婚前医学检查证明、新生儿出生医学证明和医学技术鉴定证明的无《母婴保健技术服务执业许可证》。
非法行医是指不合法地从事医疗活动,具体是指违反《中华人民共和国执业医师法》(以下简称医师法)、《中华人民共和国母婴保健法》、《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)等有关卫生法律法规的行为。因此,笔者认为无证行医属于非法行医的范畴,应该是非法行医的一部分。打击非法行医重点是取缔无证行医。
2.取缔无证行医最关键的是诊疗行为的取证。
根据《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称《细则》)第八十八条的解释:诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。因此,诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。判断是否有诊断行为的比较明确的证据应该是书写病历,进行诊断,出具处方,使用药物及手术等方法医疗检查和治疗行为比较明确,使用医疗器械进行医疗检查则存在争议。常见问题是使用听诊器、血压计是否是医疗行为,使用××测试仪测试缺钙或者贫血是否是医疗行为等。我国卫生部尚没有对此作出行政解释。而国外,比如日本厚生省就解释使用血压计是医疗行为。
3.如何开展打击非法行医的监督检查
根据《条例》,非法行医主要应包括下列6个方面:
1) 未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的。
2) 逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的,或者拒不校验的。
3) 出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的。
4) 诊疗活动超出登记范围的。
5) 使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的。
6) 出具虚假证明文件的。
根据《医师法》,非法行医应包括下列2个方面:
1) 未经批准擅自开办医疗机构行医。
2) 或者非医师行医的。
根据《母婴保健法》未取得国家颁发的有关合格证书的,有下列行为之一:
(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的;
(二)施行终止妊娠手术的;
(三)出具《母婴保健法》规定的有关医学证明的。或者出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的。
根据以上非法行医的主要表现形式,查处非法行医的执法监督检查一般应包括下列几个方面:
⑴检查医疗机构执业许可证:检查法人名称是否已经更换、核对诊疗科目是否与诊疗行为一致、是否有逾期不校验、以及出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的行为。
⑵执业医师资格或者使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的认定:应检查身份证、学历证书、医学专业技术职称证书、执业医师或者执业护士资格证书和注册证书,检查注册证书中的执业地点、执业类别、执业范围。
⑶对医疗机构和医疗机构负责人尚需要核查是否由下列情况:
1) 不能独立承担民事责任的单位;
2) 正在服刑或者不具有完全民事行为能力的个人;
3) 医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的医务人员;
4) 发生二级以上医疗事故未满五年的医务人员;
5) 因违反有关法律、法规和规章,已被吊销执业证书的医务人员;
6) 被吊销《医疗机构执业许可证》的医疗机构法定代表人或者主要负责人;
7) 省、自治区、直辖市政府卫生行政部门规定的其他情形。
⑷医疗技术主要检查:
1) 从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的;
2) 施行终止妊娠手术的;
3) 未经批准擅自开展人类辅助生殖技术。
4.监督检查时应注意的几个问题:
执法监督检查应有针对性,根据《医师法》、《条例》《细则》应主要关注以下7个方面:
(一)因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚;
(二)擅自执业的人员为非卫生技术专业人员;
(三)擅自执业时间在三个月以上;
(四)给患者造成伤害;
(五)使用假药、劣药蒙骗患者;
(六)以行医为名骗取患者钱物;
(七)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。

贵阳市国有土地使用权招标拍卖出让暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市国有土地使用权招标拍卖出让暂行办法

(贵阳市人民政府令第94号 2001年11月26日)


  第一条 为了规范国有土地使用权招标、拍卖出让行为,维护土地市场秩序,保护招标、拍卖各主当事人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市行政区域内进行国有土地使用权招标、拍卖出让活动,适用本办法。

  商业、旅游业、房地产业、金融业、娱乐业等经营性、竞争性基础上使用国有土地,其土地使用权应当采取招标、拍卖方式出让。

  第三条 本办法所称国有土地使用权招标出让,是指土地行政主管部门发出国有土地使用权招标出让公告,公布招标条件,由投标人参加投标,通过开标、验标、评标、决标,确定中标人,依法将土地使用权出让给中标人的行为。

  本办法所称国有土地使用权拍卖出让,是指土地行政主管部门发现国有土地使用权拍卖出让公告,在固定的场所,以公开竞价的方式,依法将土地使用权出让给竞价最高的竞买人的行为。

  第四条 市、县(市)土地行政主管部门依法负责本辖区内国有土地使用权招标、拍卖出让活动的组织实施。

  土地行政主管部门在组织实施国有土地使用权招标、拍卖出让工作中,根据需要可将部分工作委托具有土地交易代理资格的机构承担。

  第五条 国有土地使用权招标、拍卖出让活动应当遵循合法、公正、公平、公开和诚实信用的原则,接受社会和有关部门的监督。

  第六条 土地行政主管部门应当会同规划、计划、财政、建设、房管等有关部门,根据国民经济社会发展计划和年度用地计划、产业政策、土地利用总体规划、城市规划、市场需求,拟订国有土地使用权招标、拍卖出让年度计划,报经同级人民政府批准后实施。

  第七条 土地行政主管部门、国有土地使用权招标拍卖出让代理机构及其工作人员,不得以投标人或者竞买人的身份参与本单位组织实施的国有土地使用权招标、拍卖出让活动,并不得委托他人代为投标或竞买。

  第八条 有下列情形之一的,国有土地使用权应当采取拍卖方式出让:

  (一)以获取最高出让金为主要目标,以出价最高为条件确定让人的;

  (二)对用地者资格没有特别限制的;

  (三)对土地用途无特别限制及要求的。

  第九条 拍卖程序:

  (一)土地行政主管部门向同级人民政府报批拍卖方案;

  (二)通过报刊、信息网络等媒介发布拍卖公告;

  (三)竞买人报名参加竞买并索取有关文件资料;

  (四)经审查合格的竞买人领取竞买证和应价牌,并交纳公告规定数额的履约保证金;

  (五)在公告规定的时间、地点按下列程序公开拍卖:

  1、宣布拍卖规则或竞买须知;

  2、简介拍卖地块位置、面积、现状、用途、使用年限、规划要求及其他有关事项;

  3、说明有无国有土地使用权出让拍卖保留价,宣布拍卖起叫价;

  4、竞买人按规定的方式竞叫价;

  5、竞买人的最高应价经拍卖主持人连续三次报价而没有其他竞买人应价(加价),拍卖主持人落槌后,拍卖成交;

  6、买受人与市、县(市)土地行政主管部门当即签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》,并签订《国有土地使用权出让合同》,买受人缴纳的履约保证金抵作地价款,其他竞买人交纳的履约保证金于拍卖活动结束后5日内予以退还。

  7、买受人付清拍卖成交地价款后,依法申请办理土地登记,领取国有土地使用权证书。

  竞买人报出的最高地价均低于拍卖保留价的,拍卖主持人应当宣布停止该幅国有土地使用权的拍卖出让活动。

  第十条 提供竞买人的资料应当包括下列文件:

  (一)拍卖规则或者竞买须知;

  (二)土地范围、现状图及说明;

  (三)经批准的规划方案及规划经济技术指标;

  (四)土地使用权出让合同样式。

  第十一条 有下列情形之一的,竞买人的申请无效:

  (一)在竞买申请截止时间后收到竞买申请书的;

  (二)竞买申请书及附件不齐全或者不符合规定的;

  (三)竞买申请书及附件字迹不清、无法辨认的;

  (四)竞买人不具备资格的;

  (五)委托他人代理,其委托文件不齐全或者不符合规定的。

  第十二条 对不具备拍卖条件,属于下列情形之一的,国有土地使用权必须公开招标出让:

  (一)除获得最高土地出让金外,还具有其他综合目标或特定的社会、建设条件的;

  (二)土地用途受严格限制,仅少数单位或者个人可能有受让意向的。

  对土地使用者有资格限制或者特别要求的,可对三个以上具有开发能力、资信良好的有意受让者进行邀请招标。

  第十三条 招标程序:

  (一)土地行政主管部门向同级人民政府报批招标方案;

  (二)由土地行政主管部门依法组成招标、评标小组,负责审查投标人资格和投标、开标、验标、评标、决标工作;

  (三)招标人通过报刊、信息网络等媒介发布公告或者向特定投标人发出招标邀请书;

  (四)投标人报名并索取有关招标文件资料及标书文本;

  (五)投标人提交标书,并交纳公告规定的履约保证金;

  (六)按公告的中标条件及程序确定中标人;

  (七)招标人于决标之日起7日内向中标人发出中标通知书,将中标结果通知未中标的投标人,并将未中标者交纲的履约保证金予以退还;

  (八)中标人按照中标通知书规定期限与市、县(市)土地行政主管部门签订《国有土地使用权出让合同》,中标人缴纳的履约保证金抵作地价款;

  (九)中标人付清中标地价款后,依法申请办理土地登记,领取国有土地使用权证书。

  第十四条 招标出让可按照有利于公平竞争,有利于土地合理利用和管理的原则,选用下例一项条件确定中标人:

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

  (二)能够满足招标文件实质性要求,投标出价最高。

  第十五条 有下列情形之一的,标书无效:

  (一)在投标截止时间后收到标书的;

  (二)标书及附件不齐全或者不符合规定的;

  (三)标书及附件字迹不清、无法辨认的;

  (四)投标人不具备资格的;

  (五)委托他人代理,其委托文件不齐全或者不符合规定的;

  (六)重复投标的。

  第十六条 提供给投标人的资料应当包括下列文件:

  (一)投标须知;

  (二)土地范围、现状图及说明;

  (三)经批准的规划方案及规划经济技术指标;

  (四)土地使用权出让合同样式。

  第十七条 有下列情况之一的,应当在开标前终止招标,已经招标的,其招标结果无效:

  (一)暗标标底泄露的;

  (二)投标人串通损害国家利益、社会利益或者他人合法权益的;

  (三)招标组织实施工作人员或者评标人员私下接触投标人,收受贿赂或者造成足以影响招标公正的;

  (四)投标人少于三人的。

  终止招标应当公告或者通知投标人,并依法重新招标。

  第十八条 全部投标价格低于国有土地使用权出让底价时,招标组织实施人应当宣布投标无效。采用综合评标的,对优秀的规划设计经评标小组多数人同意后报市、县(市)人民政府批准,可以重新确定低于该幅土地国有土地使用权出让底价的中标价。

  宣布投标无效的,招标人应当依法重新组织招标。

  第十九条 违反本办法规定,在国有土地使用权招标、拍卖出让活动中,以弄虚作假、串通压价、行贿等违法手段取得土地使用权的,由市、县(市)人民政府宣布招标、拍卖结果无效,无偿收回其土地使用权,对直接责任人由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十条 国有土地使用权招标、拍卖出让组织实施单位及其工作人员在国有土地使用权招标、拍卖出让活动中,接受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 本办法由贵阳市人民政府法制机构负责解释。

  第二十二条 本办法自二00二年元月一日起施行。