评论我国的预告登记制度/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 22:41:52   浏览:8186   来源:法律资料网
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评论我国的预告登记制度

奚正辉


  内容摘要:我国《物权法》首次确立了预告登记制度,预告登记是从大陆法系引进到国内,也是从预售制度演变而来。本文对预告登记的性质及效力进行了探讨,并介绍了预告登记的实务操作。最后解剖预告登记制度存在的不足并提出了相应的建议,还对比研究了预告登记与抵押权、司法查封的冲突等问题。

  关键词:预告登记 单方 双方 预售 抵押权 查封

  2007年3月16日全国人大通过了《物权法》,于2007年10月1日起施行,我国首次在基本法律上确立了预告登记制度,但是物权法对预告登记制度规定的比较简单,而且是援引外国的制度。预告登记在中国具体如何适用,适用中存在的问题也慢慢地暴露出来,需要有相关的立法或司法解释来明确。

  一、 预告登记制度的历史沿革
  (一) 预告登记是舶来品
  预告登记是德国中世纪民法创立的制度,后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受,成为民法中的一项重要的物权制度。具体而言,预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时性登记。简言之,预告登记,就是为保全关于物权变动的请求权而将此权利进行的登记。 在我国以往的民事立法中,没有设计预告登记制度,但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及,将其翻译为预先登记、预登记等。
  由于各国实际情况及法律背景的不同,各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。
  《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。《德国民法典》第883条:“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权,或土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,也准许为预告登记。在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。” 第885条:“预告登记,根据假处分的指令,或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记。法院发布的假处分指令,无须证实应保全的请求权已受到危害。”第887条:“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时,如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时,可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记,自除权判决宣告时失效。”
  德国民法上的预告登记可因两种方式登记:一是不动产物权人的同意。二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后,即具有排他效力,可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然,这种效力只是相对无效,即只要处分不妨害请求权的履行,它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的,随着请求权的移转而移转,随着请求权的消灭而消灭,这亦可谓预告登记具有从属性。此外,预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。
  台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定:“Ⅰ申请保全下列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:⑴关于土地权利转移或使其消灭之请求权。⑵土地权利内容或次序变更之请求权。⑶附条件或期限之请求权。Ⅱ前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于登记之请求权有妨碍者无效。Ⅲ预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。” 2001年9月14日修正的台湾地区的“土地登记规则”对预告登记做了详细的规定。
  我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的,但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改,形成了台湾地区今天的预告登记制度。2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。
  预告登记的情形:(1)关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转,而移转包括继受取得与设定取得,故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的,均可以请求预告登记;(2)关于土地权利内容或次序变更的请求权,即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权,以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权;(3)附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限,前述请求权附有条件或期限,也可以请求预告登记。
  预告登记之效力,因预告登记请求权之消灭而消灭,举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等,预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记,预告登记即乏排除之效力,亦形同消灭。

  (二)我国的预告登记制度来源于预售制度
  我国的预告登记来源于预售制度,预售制度最早出现在外销房中,是借鉴香港的房屋销售制度。房屋预售也称商品房预售,楼花买卖,是指房地产开发企业与购房者约定,由购房者交付定金或预付款,而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖,买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。 预售制度主要作用是帮助开发商提前回笼资金,减少资金压力,促进房地产市场的发展与繁荣。
  最早出现预售规定是在上海,当时国务院吹响了住房制度改革的号角,上海于1987年11月29日颁布了《上海市土地使用权有偿转让办法》(已废止),第28条规定:“房屋预售的,必须经市房产局批准”。1993年9月,上海市房产管理局颁布了《关于外销商品房办理预售(注册)登记和预售合同登记的通知》(已废止),第2条规定:“外销商品房预售双方当事人签订的预售合同经公证生效后,买受人应在二十天内向市房地产交易管理所办理预售登记”。
  1994年,中央出台了《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》,其中规定了房屋预售制度及预售合同登记备案制度。
  《上海市房地产登记条例》(2002年10月通过,2004年4月修正,已废止)首次明确了预告登记制度,其中第49条第一款:“房屋尚未建成时,有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让;(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(四)法律、法规规定的其他情形。”第二款:“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”第三款:“经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”第四款:“本条第一款所列情形的预告登记,自房屋所有权初始登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效;本条第二款规定的预告登记,自登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效。”该条例的立法是超前的,所规定的预告制度也是合理的,具有可操作性。由于《物权法》的出台,2008年12月,上海市人大常委重新修正了《上海市房地产登记条例》,并重新颁布。
  大多数学者认为我国之前的商品房预售登记制度就是预告登记制度, 但是有些学者不认同这种观点,理由:第一、预售登记是备案登记,是国家管理不动产交易的方式,不产生预告登记发生保全权利的效果。第二、预售登记为强制登记,预告登记不是不动产交易之必经程序。第三、预售登记是预售人负担的公法义务,法律没有规定买方对出售方的登记请求权,预告登记本身为保全买方请求权而设,买方也不负担必须为预告登记的义务。 但是随着我国《物权法》的制定,建设部于2008年2月发布了《房屋登记办法》,及各地陆续制定了房地产登记办法,已经将预售登记制度归纳到了预告登记制度中,争论也就此划上句号。

  二、预告登记的性质与效力
  (一)预告登记的性质
  预告登记,是指为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样所登记的请求权就得到了保护。 预告登记是基于协议,根据协议的约定履行,办理物权登记,买受方就可以取得物权,在没有办理物权登记前,买受方取得的是债权请求权。根据我国《合同法》的规定,若出售方违约,买受方可以选择继续履行合同,要求出售方办理物权登记,也可以选择解除合同,要求出售方赔偿违约金或损失。但是若出售方将该房屋另外出售给了第三人,并且办理了物权登记,那么原买受方只能选择解除合同并追究出售方的违约赔偿,而不能要求出售方继续履行合同并办理物权登记。《物权法》出台后,买受方可以凭买卖合同办理预告登记,在物权登记前,将这种物权变动的债权请求权先登记在房地产登记簿上,防止出售方将该房屋出售给第三人,同时也警示第三人不要购买该不动产。若第三人购买该房屋并签署来了合同,那么该第三人是不能办理物权登记的,只能依照合同追究出售方的违约责任,从而也保证了原买受方取得物权的权利。
  预告登记是约束出售方、保护买受方的制度。为什么要约束出售方去保护买受方呢?主要还是为了权利义务的平衡。尤其在商品房预售过程中体现地非常明显,开发商销售的房屋还没有建成就开始销售。销售时,开发商通常还有在建工程抵押贷款(也就是销售的房屋还抵押给了银行),相当于是将在建工程分割转让,而且分割转让的在建工程还不完全是开发商的,有银行的贷款在里面。这时买受方与开发商签署《商品房预售合同》,支付了全部房款(通常做法),但是不能办理物权登记,因为房屋还没有竣工,有些项目销售签约到买受方取得房屋的物权要二到三年时间。那么如何来保护买受方的权利呢,就制定了预告登记制度,先办理预告登记,确保买受方在房屋竣工时能够取得物权。买受方在购买期房时往往要申请银行贷款,银行放款通常是要取得抵押登记证明,但是房屋还没有竣工,不可能办理抵押登记,为了让银行放款,就制定了抵押预告登记,银行取得抵押预告登记证明就将买受方的贷款直接支付给开发商,买受方就从银行放款当日就开始支付利息。预告登记制度的创设是为了保护买受方,其实反而是为了开发商的利益,允许开发商在房屋没有竣工前就已经把房屋的销售款全部收齐。就好比是工厂销售产品,产品还没有生产出来,就已经把货款全部收齐了,这恐怕是工厂连做梦都不敢想象的好事。

  (二)预告登记的效力
  债权请求权经预告登记后,可以对抗不动产的所有权人、也可以对抗第三人。我国学者普遍认为预告登记具有如下效力:
  1、保全效力
  保全效力是指预告登记对买受方所期待的物权具有保全作用,保证能够顺利地取得物权。主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分,为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。我国《物权法》第二十条第一款就充分体现除了预告登记的保全效力。
  2、顺位保全效力
  预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后顺位的登记权利的性质。预告登记的本质,就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。《德国民法典》第883条第3款有明确的规定,但是我国《物权法》没有类似的规定,也不允许相同请求权都进行预告登记。
  3、预警效力
  因为预告登记具有保全和顺位保全的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预警的意义,第三人不得无视预告登记的存在。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位的行为,而且第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。我国《物权法》明确规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第三人若无视预告登记继续为之,那么其行为是没有物权效力的,也就是不可能取得物权。我国的预告登记制度对第三人的预警作用是非常强的。
  4、破产保护效力
  破产保护效力是指预告登记的义务人(通常是出售方)陷入破产情形,预告登记的权利人可以对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现效力,也因此取得物权。例如,甲将其一栋房屋出卖给乙,约定两年后交付,买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记,如果不久甲就破产了,此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人,但是由于进行了预告登记,所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他,并可以取得物权。此外,在预告登记的义务人死亡时,预告登记的该效力依然存在,继承人不得以继承为由而请求涂消不动产上的预告登记。
  我国《物权法》没有明确规定该效力,需要在今后的立法中进一步明确,并确立预告登记破产保护效力。《继承法》第三十三条:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。从继承法的角度,因为被继承人的债务由继承人承担,因此预告登记所保全的债权请求权也应该由继承人来履行,继承人以遗产的实际价值为限。若公司破产,根据我国的《企业破产法》(2006年8月27日全国人大常委会通过)第十八条:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”。那么预告登记的债权是否还能继续履行,《破产法》没有规定,还需要今后立法明确,但是笔者认为预告登记的债权应该保护,预告登记权利人可以选择继续履行取得物权,支付剩余价款给破产企业。若选择解除合同,要求破产企业返还已经支付的价款,就有点难度,因为法律没有赋予其有优先受偿权。

  三、我国现行的预告登记制度介绍与分析
  由于我国的预告登记制度在《物权法》立法时借鉴了众多专家学者的意见,其中王利明教授、梁慧星教授的物权法草案建议稿对现行的《物权法》影响深远。而且预告登记制度是首次纳入我国的基本法律,没有现存的模板可以参考,所以条文的规定主要是借鉴外国的预告登记的条文。由于外国的预告登记制度也各不相同,而且每个国家的不动产制度差别很大,中国在对预告登记制度立法时,也只是进行简单的立法。由于上海地方之前有过预告登记制度,立法时参考了上海的立法建议。既然在中国创设了一种新的登记制度??预告登记,我们必须去研究,用实践来检验,并要不断地完善与修正。目前研究预告登记制度主要的难点是:预售登记与预告登记的融合,新型的预告登记类型,预告登记的操作流程,预告登记的效力,预告登记的失效等问题,最后制定相关预告登记的配套规定及解释。

  (一)预告登记的规定及类型
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山西省人民政府转发省环保局关于山西省环境违法行为举报奖励暂行规定的通知

山西省人民政府


山西省人民政府转发省环保局关于山西省环境违法行为举报奖励暂行规定的通知
(晋政发〔2003〕9号)


吕梁地区行政公署,各市、县人民政府,省人民政府各委、厅,各直属机构,各大中型企业:

省环保局制定的《山西省环境违法行为举报奖励暂行规定》已经省人民政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。




二○○三年五月二十七日    

山西省环境违法行为举报奖励暂行规定

(省环保局 2003年5月14日)

第一条 为鼓励公众参与环境保护监督管理,严厉打击环境违法行为,改善环境质量,根据环境保护法律、法规的有关规定,结合全省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称环境违法行为是指排污单位或个人违反环境保护法律、法规、规章、决定、制度等,造成环境污染,给环境和人民群众生活带来不良影响的行为。
第三条 各单位和个人都有对环境违法行为进行举报的权利。
环保部门及其经办人员对举报人负有保密义务。
第四条 举报人举报环境违法行为,可以选择下列任一举报方式:
(一)拨打12369环保举报电话进行电话举报;
(二)通过信函、传真、电子邮件等形式进行书面举报;
(三)到有管辖权的环境保护行政主管部门(以下简称环保部门)进行口头举报。
第五条 各级环保部门应采取多种形式向社会公布本辖区除12369举报电话外的其他举报方式和途径(办公及通信地址、邮政编码、传真电话号码、网址及电子信箱等)。
第六条 举报环境违法行为实行奖励制度。
第七条 举报下列环境违法行为之一,经调查属实,并依法给予行政处罚的,举报人有权获得奖励。
(一)在生产、经营活动中没有有效的控制污染,造成废水、废气、噪声等污染物超标排放的;
(二)擅自拆除、闲置或不正常使用污染防治设施,超标排放污染物的;
(三)偷排、偷放污染物,造成环境污染和生态破坏的;
(四)建设项目违反“三同时”规定,污染防治设施未同时投入使用或没有达到规定要求的;
(五)违法建设国家明令禁止的“15小”和“新6小”企业的;
(六)限期治理企业逾期未完成治理任务,继续超标排放污染物的;
(七)污染企业被责令停产治理或被关停取缔后擅自恢复生产的;
(八)已达标企业、被授予“环境保护模范企业”排污超标的;
(九)将产生严重污染的或淘汰的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用或没有污染防治能力单位接受并使用的;
(十)以引进、合资、招商等名义进口、转移、使用不符合我国环境保护要求的生产工艺或设备的;
(十一)发生重大以上级别环境污染事故未报告、未采取有效措施,造成重大经济损失的;
(十二)给当地环境和人民生活带来不良影响的其他环境违法行为。
第八条 奖励实行属地管辖。
各级环保部门依照各自的职责和管辖权限具体组织实施。
举报人应当向违法行为发生地或违法行为人所在地的县级环保部门举报。县级环保部门不受理或者在3个月内未处理及未处理完毕并告知举报人的,举报人可以逐级举报。
对于跨行政区域的环境违法行为,举报人可以向违法行为发生地或违法行为人所在地的环保部门举报,也可以向上一级环保部门举报。
第九条 举报人必须提供本人的联系方式,如单位名称、地址、电话等,以方便办理兑奖事宜。
第十条 环保部门接到举报后,应进行登记、审查并立案。经审查不属本部门管辖的,应告知举报人到有管辖权的部门举报或者将举报材料移送有管辖权的部门处理。
对于跨行政区域的和重大的环境违法行为,先予受理的环保部门应予立案,并逐级上报上一级环保部门。
第十一条 环保部门查处被举报的环境违法行为,应当自处罚决定下达之日起15日内将处理结果予以公示,并明确告知举报人知晓。
第十二条 举报奖励以现金奖励为主要形式。先予受理的环保部门,根据举报人所举报的环境违法行为的性质、内容、情节及处理结果,确定对举报人的奖金数额。每次奖金最高为1000元,最低为100元。
征得举报人同意,也可以同时给予精神奖励。
第十三条 举报同一环境违法行为只奖励一次。
同一环境违法行为有多人举报的,奖励第一举报人,由环保部门按照接到举报的时间先后顺序确定;联合举报的,由举报者协商确定,不能确定的,奖金平均分配。
第十四条 县级以上环保部门应成立举报奖励审查小组,负责举报奖励事项的审核工作,经审核的奖励意见报局长办公会确定。
第十五条 先予受理举报的环保部门应当自环境违法行为的处理结果公示之日起30日内,通知举报人兑付奖金。受奖励的举报人应当自接到兑奖通知之日起30个工作日内,携带有效身份证件到指定地点领取奖金。逾期未领取的,视为自动放弃。
第十六条 各级环保部门须设立环境违法行为举报奖励资金,纳入各级财政预算,单独设帐,专款专用。
第十七条 各级环保部门应加强环境违法行为举报奖励资金的管理,并将奖金的发放情况报同级财政部门备案。各级财政部门应对环境违法行为举报奖励资金的使用情况进行监督检查。
第十八条 各县(市、区)环保部门每季度要逐级上报举报动态和查处结果,由省级环保部门汇总后上报国家环保总局。
第十九条 环保部门及其工作人员有下列行为之一的,按照省监委、省环保局《违反环境保护法规行为行政处分办法》(晋监发〔2002〕3号)给予行政处分;情节严重触犯刑律的,依法追究刑事责任:
(一)拒不受理群众举报或受理后不依法进行查处和处理的;
(二)应当给予举报奖励而不予奖励或滥发奖励的;
(三)未经举报人同意,泄露举报人情况的;
(四)挪用、侵吞、非法占用环境违法行为举报奖励资金的。
第二十条 环境保护系统干部职工及其家庭成员的举报不适用本规定。
第二十一条 本规定由山西省环境保护局负责解释。
第二十二条 本规定自2003年7月1日起实施。

海域使用权基本法律问题研究

叶知年


摘 要 我国有着辽阔的海域及其资源与环境。为合理、有效地开发利用海域,必须建立和完善海域使用权法律制度。海域使用权由海域所有权派生而出,包括海域的占有、使用和收益权能;海域使用权属于用益物权,具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力;海域使用权的设定,主要包括海域使用审批制度和海域有偿使用制度。
关键词 海域 所有权 使用权

我国有着辽阔的海域及其资源与环境。据统计,我国领海面积达38万平方公里,大陆线和岛屿岸线长达3万2千公里。它是我国国民经济与社会可持续发展的强大支持因素和财富,是关系我国政治环境和国家安全的重要条件。改革开放以来,我国海洋经济发展迅速,成为我国经济发展的新增长点和未来可持续发展的基本支持领域。2003年,我国海洋产业总产值首次突破1万亿人民币大关,达到10077.7亿元人民币,海洋产业增加值为4450余亿元人民币,按可比价格计算,比2002年增长9.4%,继续保持高于同期国民经济的增长速度,相当于全国国内生产总值的3.8%。所以,建立和完善我国海域使用权法律制度,有着重要的现实意义。本人不揣浅陋,拟对这一制度中的基本法律问题进行探讨,以期对完善我国海域使用权法律制度有所裨益。

一、海域使用权的内涵
正确界定海域使用权的内涵,是研究海域使用权的性质,进而科学设计海域海域使用法律制度,使海域使用法律制度得以实现的逻辑前提。海域主要是指一定国家的海岸带、内水、领海、历史性水域、专属经济区和大陆架。《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)所称海域,是指我国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权为民事主体依照法律的规定或合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。它包括以下内容:(一)是使用海域的权利;(二)是使用海域并享受其利益的权利,即使用海域是为了利用海域从事开发利用活动,取得经济效益;(三)是使用特定海域的权利,即其标的是四至可以界定的某一特定海域;(四)是为从事特定开发利用活动而使用海域的权利,即海域使用权人必须按照海洋行政管理部门审核批准并记载于海域使用权证书上的用途使用海域;(五)是海域使用权人申请并经海洋行政管理部门批准设定的权利, 即其变动只采核准方式,不因时效、优先或者习惯而取得;(六)是有法定存续期间的权利,即其经过一定期间后即归于消灭;(七)是具有独占排他性的权利。
海域使用权与海域所有权的关系极为密切。(一)两者为本源与派生的关系。海域所有权为海域使用权之母,海域使用权由海域所有权派生而来。海域所有权含有占有、使用、收益、处分四项权能,其中的占有、使用、收益诸权能经过特定程序而分离,形成海域使用权。若不存在独立的海域所有权或者所有权权属不清,则海域使用权无从产生并独立存在。(二)两者的主体不同。一方面,海域作为国家重要的自然资源,可带来社会、经济和环境的多重效益,其功用和效益应该为全体社会服务。也就是说,海域作为国家的自然资源,具有社会共享性。海域所有权只能属于国家。另一方面,对海域的开发利用,在某些情形下不能由社会共同实现,对具体的海域使用者来说,海域的使用是排他的。为妥当分配国家利益与民事主体的合法权益,各得其所,充分发挥各方的积极性,使社会全面均衡地发展,海域使用权应当由国家以外的民事主体行使。所以,《海域使用管理法》第三条规定:“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”
正确认识海域所有权与海域使用权的关系,其意义有:(一)有利于明晰海域的权属,所有者和使用者到位。长期以来,国家作为海域所有者的产权不仅得不到认可、保障,而且海域被无偿地开发利用,形成了“谁占有,谁受益”的不成文规定。开发者既是所有者又是经营者的实际情况,使许多开发者只顾眼前利益、局部利益,重开发利益、轻海洋保护,使海洋资源被浪费、破坏,大量的开发效益被转化为部门、集体和个人的利益,国家利益受到极大损害。明确国家是海域的所有者,所有权人可以在保留海域所有权的情形下,通过约定设定海域使用权,转移对海域占有、使用、收益的权利并获得相应的对价,实现所有者的利益,从而保护了国家的利益。海域使用权可以由民事主体行使,允许海域所有权与海域使用权分离,实现海域的有偿使用,能使国有资源性资产保值、增值,从而完善我国自然资源有偿使用制度。(二)有利于民事主体合理开发利用海域,保护其合法权益。民事主体依法取得海域使用权后,其作为海域使用者的地位从法律上得到了确认,具有自主决策权,积极性得到调动,有利于其有效地开发利用海域,使海洋资源发挥出更好的效益,从而提高海域开发利用的总体水平。(三)有利于国家加强海域开发利用的管理,保持海洋经济的可持续发展。开发利用海域的根本目的是为了满足人民不断增长的物质和文化生活需要,提高人民生活的品质。而人民生活的品质含有环境卫生的改进和自然资源的保护。海洋资源具有多样性、兼容性和多宜性等特点,海洋开发活动之间由于海洋自身的属性和特点(如海水的流动性和不稳定性,海域利用空间的立体性、分层性等),又极易相互影响和干扰,因此,海域开发利用必须严格遵循科学规律,才能充分发挥海洋资源的社会经济和生态环境的整体效益。海域使用权作为与海域所有权权能相分离而获得独立的财产权,不仅要受到法律对海域使用权行使的限制,而且要受到海域所有者意志的限制。这样,在海域使用者根据自己的意志对海域进行开发利用的同时,海域所有者还可以对其权利的存在和行使从保护海洋生态环境和社会利益的角度出发予以限制,“加深人们对使用权和资源稀缺性的理解,从而转变人们的思想观念,增加人们资源、环境保护意识和海洋国土观念,使开发行为更理性,不突破资源和环境的承载力界限。”①使得海域的开发利用达到个人效率追求与大众生存需求的协调,减少海洋资源浪费的现象,避免破坏海洋资源及环境的行为,从而保证海域的可持续开发利用和海洋经济的可持续发展。

二、海域使用权的性质
海域使用权的性质如何界定,学者间有争议。“单纯物权否定说”认为,海域使用权具有民法物权的支配性、对世性的特征,但反对将其标的视为民法上的物;“物权说”认为,海域具有可支配性,符合民法上物的概念,故海域使用权为物权;“准物权说”认为,海域使用权非为民法上的物权,而在法律上视为物权,准用民法关于不动产物权的规定。
依民法理论,物是能满足人的需要,具有稀缺性和合法性,能为人所支配控制的物质对象。②物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利,③分为所有权和限制物权。所有权是对其标的物进行全面支配的物权,限制物权是所有权以外的在特定方面对物进行支配的物权。根据所支配内容不同,限制物权可分为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的利用价值为内容的物权。海域使用权为满足海域所有者直接支配海域以及通过市场优化配置海洋资源方面的基本需求,解决海洋资源所有与开发利用之间的矛盾,当属于用益物权。主要理由是:(一)海域使用权是海域使用权人在国家所有的海域上设置的一种权利,是对国家所有的海域的占有、使用和收益的权利。这种权利的主体不是海域所有权的主体——国家,而是国家以外的人。(二)海域使用权的指向的客体是海域,其空间资源的属性决定了海域的不动产属性,海域应当属于物权法上“物”的范围,海域使用权是使用海域并获得其利益的权利,应为财产权。(三)海域使用权不是对人的请求权,而是对物的支配权,即海域使用权人对一定海域具有直接支配的权利,其实现为一定海域的占有、使用和收益,不依赖于他人的任何给付义务或者其他积极义务的履行。(四)海域使用权的积极作用除了海域使用人权对海域的使用收益外,亦能以其为标的而取得设定、移转、变更或者消灭,因此,它至少应是存在于一定权利之上的权利——用益物权。
但是,“民法对用益物权之规定,可谓几乎完全系对土地而发,例如地上权、地役权、永佃权、典权并及于房屋而已。”④而海域使用权的客体并非土地。因此,与传统的用益物权相比,海域使用权具有自己的特征:(一)海域使用权的客体具有复合性。传统用益物权的标的物为不动产,且限于土地和建筑物。⑤而海域使用权的客体是特定海域内的地上地下土壤与其所含的资源(如矿产、生物等)。也就是说,民事主体在从事港口、养殖、采矿、开采油气和公共设施建设等经济活动时,都要占用一定的海域。(二)海域使用权的构成具有复合性。传统用益物权的构成,是以占有、使用、收益等权能作为要素。而海域使用权的构成,一方面以占有、使用、收益等权能作为要素,另一方面同时并存着在特定海域内从事盐田和深海养殖作业等权利与在同一海域内的地下使用权(如铺设电缆)两种要素。(三)海域使用权属于具有公法性质的私权。主力说认为,依据规范该行为的法规,并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体,而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的,该法规为公法法规,依该法规所为的行为,为公法行为。反之,依规范该行为的法规,一般人亦可成为该行为的权利或者义务主体,并不以统治权主体或者行政官署为限的,该法规为私法法规,依据该法规所为的行为,是私法行为。⑥传统的用益物权为私权,主要是物权人自己利益的法律上之力,原则上可自由处分,为继承的标的物,可被强制执行。而海域使用权一方面作为用益物权,另一方面因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务,法律对海域使用权设置不少管理监督规定,所以又具有公法性质。
正确认识海域使用权与传统用益物权的区别,其意义在于:(一)为了使民法已有的用益物权概念体系不遭到破坏,同时突出海域使用权作为新型用益物权的特征,使整个物权体系在保持传统的同时兼顾现代社会发展的需要,在立法体例上不宜将海域使用权纳入民法典物权编范畴,而应该将其纳入作为特别法的海域使用法予以调整。⑦(二)海域使用法针对海域使用权的特征制定了不同于传统用益物权的法律规则,使海域使用权在客体、内容、效力范围、设定等方面不同于传统用益物权的特殊性非常明显了。根据特别法优于普通法的原则,海域使用权的取得、转让和行使应当优先适用海域使用法的规定,只有在海域使用法没有规定时,才考虑适用民法典的规定。不过,必须注意的是,海域使用权作为对传统用益物权的新发展,并未改变传统用益物权的固有属性。为保持民法典物权体系的和谐,必须协调好海域使用权与相关物权制度的关系,使它们之间相互衔接和配合,形成由物权基本法(民法典)与特别法(海域使用法)共同构成的逻辑完整、条理清晰、结构合理的民法物权体系,以共同维护物的归属和流转秩序。“在物权法中不直接规定这些物权类型,但在物权法总则编的设计中要给这些物权的存在和发展留下适宜空间,即这些物权仍适用物权法总则的规定。”⑧

三、海域使用权的设定

依民法理论,物权的设定实行法定主义,物权的种类和内容由法律统一地确定,不允许根据当事人的意思自由地决定。海域使用权作为用益物权,其种类和内容理应由法律予以严格规定。但是,由于海域的使用范围无限广泛且不断拓展,利用方式不同内容必然迥异,海域使用权的设定实行法定主义,应当通过海域使用法设计出民事主体通过法律行为创制海域使用权必须具备的程序要件。这样,一方面照顾了海域使用法对海域使用权设定的强制要求,有效地保障了交易安全;另一方面为海域使用权的设定提供了开放性的法律结构,使海域使用法能够适应海域开发利用不断发展的时代节拍。基于以上考虑,海域使用法对海域使用权的设定应重点规定如下两项制度:
(一)海域使用审批制度
多年来,海域使用审批权限不清,导致管理政出多门,廉价甚至无价出让海域使用权,开发秩序混乱,用海纠纷频发,造成国有资源性资产大量流失,局部海域生态环境恶化,有些资源甚至面临灭绝的危险。我国海域管理实践和海域使用活动中存在的上述问题证明,国家管辖海域作为一个整体,多头分散管理模式不利于海域的合理利用,不利于维护国家和海域使用者的合法权益。要实现海洋经济的协调发展,维护正常的海域开发利用秩序,必须对全国海域开发利用实行统筹协调管理。海域使用审批制度是海域使用法的一项基本法定制度,也是海洋行政管理部门履行行政职责的具体体现。海域使用权的设定首先应当贯彻这一制度。
具体而言,海域使用审批制度包括以下内容:
1.海域使用审批原则。海域使用实行分级审批,并应当遵循以下原则:有利于维护国家安全;有利于海域整体功能的发挥和各种使用的协调发展;有利于海域及其资源的持续利用;有利于保护海域生态环境和资源;有利于保护海域的自然景观;有利于维护人民健康和生命财产安全。
2.海域使用审批权限。下列项目用海,应当报国务院审批:(1)填海50公顷以上的项目用海;(2)围海100公顷以上的项目用海;(3)不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海;(4)国家重大建设项目用海;(5)国务院规定的其它项目用海。前例以外的项目用海的审批权限,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。这样,明确了中央和地方人民政府的各自权限,坚持海域使用审批权限既要适当集中、又要适度放权的原则,根据用海项目对海域属性的影响程度区别对待,坚持有宽有严、宽严适度的原则,使海域使用审批即要合理分类、实行用途管理,又要确定一定规模。
3.海域使用可行性论证。为防止海域使用“过度”,海域使用应当实行可行性论证制度。交通、工业、矿业、旅游、服务业、围海和填海、电缆管道及排污等可能改变海域属性,影响海洋生态环境和其它开发活动的用海项目,应当按照有关规定拟定海域使用可行性论证报告书编写大纲,经有关海洋行政管理部门审查认可后,编报海域使用可行性论证报告书。对海域资源生态环境以及相关产业影响较小,并且符合海洋功能区划的海域使用项目,经有关海洋行政管理部门审核同意,可以简化手续,填报海域使用可行性论证报告表。海域使用可行性论证报告书由海洋行政管理部门组织成立的论证委员会进行评审;海域使用可行性论证报告表由海洋行政管理部门进行审核。
4.海域使用权的取得。海域使用申请经依法批准后,由海洋行政管理部门向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日,取得海域使用权。通过招标或者拍卖方式取得海域使用权时,由海洋行政管理部门制订招标或者拍卖方案,报有审批权的人民政府批准后组织实施。招标或者拍卖工作完成后,海洋行政管理部门依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务,海域使用权人在使用海域期间,未经依法批准,不得从事海洋基础测绘;海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时,应当及时报告海洋行政管理部门。海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报原批准用海的人民政府批准。
(二)海域有偿使用制度
多年来,我国海域无偿使用制度对促进沿海地区经济的繁荣和海域开发利用曾起了积极作用。但是,亦出现了一些新的情况和问题,如一些沿海地区擅自占用或者出让、转让、出租海域,无偿使用海域现象突出,不仅造成国有海域资源性资产流失,而且加剧了乱占海域、乱围乱垦事件的发生,造成海洋资源衰退,海洋环境恶化,严重影响海域资源的合理开发和可持续利用。在市场经济不断发展的今天,海域正以一种商品形式进入到我国经济运行过程中,实行海域有偿使用制度势在必行。通过运用经济杠杆,直接调整和影响海域使用者的经济效益,促进海域的合理开发利用,有利于增加国家财政收入和拓宽开发利用海域的融资渠道,实现投入、回收、再投入的良性循环。这样,不仅有助于国家海域所有权在经济上的实现,而且有利于杜绝海域使用中的资源浪费和国有资源性资产流失。具体而言,海域有偿使用制度包括以下内容:
1.海域有偿使用制度的适用范围。单位和个人使用海域,包括非公益性港口和码头及其附属设施、旅游设施、养殖(含渔民个人海水养殖)、盐田、采矿及油气开发、管道铺设、排污倾废、围填海等海洋工程和设施,应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。但下列用海,免缴海域使用金:(1)军事用海;(2)公务船舶专用码头用海;(3)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;(4)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。下列用海,按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定,经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准,可以减缴或者免缴海域使用金:(1)公用设施用海;(2)国家重大建设项目用海;(3)养殖用海。海域使用金的本质是海域所有权人凭借海域所有权取得的经济利益。但是应当明确,我国现阶段海域使用金并非海域使用权商品价值的真正表现形态,而只是国家凭借其海域所有权人身份分割的一部分利益的行为,属于国家和海域使用权人的利益分配范畴。
2.海域有偿使用的时间限制。在我国,海域使用的期限采法定主义,即法律强行规定不同类型海域使用权的有效期限。海域使用权最高期限,按照下列用途确定:(1)养殖用海15年;(2)拆船用海20年;(3)旅游、娱乐用海25年;(4)盐业、矿业用海30年;(5)公益事业用海40年;(6)港口、修造船厂等建设工程用海50年。海域使用权期限届满,海域使用权人需要继续使用海域的,应当至迟于期限届满前两个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外,原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的,海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。这样,就可以避免海域使用权内容的僵硬,有利于随着海洋环境的变化和海洋经济的发展,每隔一定时间,对海域利用加以规划,对海域使用权的主体及内容加以检讨,以合理设置海域使用权,达到海域的综合利用和海洋经济、生态、社会效益的充分发挥。
3.海域使用权的收回。因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权,但对海域使用权人应当给予相应补偿。

四、海域使用权的效力

为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害,大陆法系各国法律赋予了物权某些特定的保障力。这些特定的保障力被民法学者称为物权的效力。⑨《海域使用管理法》第二十三条第一款规定:“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”海域使用权作为物权的一种,具有物权的一般效力和自己的特殊之处。
(一) 海域使用权的排他效力
排他效力指在同一标的物上不容许两个以上同一内容或者性质的物权同时存在。依此效力,第一,排斥他人在未经海域使用权人允许且无其他法律根据的情形下,对海域的占有、使用、收益和处分的行为,当海域使用权受到侵害时,海域使用权人有权请求法律保护,包括请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失等。 这种排他性,不仅对抗第三人,而且可以对抗所有权人。第二,在同一海域内不得同时并存两个以上性质不相容的同种或者异种的海域使用权。当然,个别情形下亦有例外,区分海域使用权即为典型。所谓区分海域使用权,是指在同一海域地上地下垂直地存在两个以上的海域使用权。如某单位依法取得一定海域的使用权,在该海域内从事海上养殖作业;另一单位因通信需要,亦依法取得该海域的地下使用权,在该海域地下铺设电缆。之所以出现这种现象,是因为将海域使用权的客体立体化,既着眼于客体的水平方向,又注意到客体的垂直方向,以满足权利主体乃至整个社会生活较复杂、高效益的要求。它照顾到了权利主体需要与负担能力的平衡,符合客体的物理性能结构和交易实际,体现了物尽其用的效益原则。所以,区分海域使用权与海域使用权的排他效力并无抵触,仍是海域使用权排他效力的体现,是同一海域内存在着数个海域使用权呈上下排列的现象。必须注意的是,在区分海域使用权的情形下,应当依民法规定处理好相邻关系。⑩《海域使用管理法》第二十三条第二款规定:“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠。”
(二)海域使用权的优先效力
它包括对外优先效力和对内优先孝力两个方面。物权的对外优先效力指物权与债权同时并存时,物权具有优先于债权的效力。依此效力,海域使用权与债权同时并存时,无论两者成立的先后如何,海域使用权均有优先于债权的效力。依照规定,在海域使用法实施以前,已经使用海域的单位和个人,应当向海洋行政管理部门提出海域使用确权申请,经审核符合海域使用法规定的,由地方各级人民政府登记造册,核发证书,确认海域使用权。以出让等有偿方式确认的海域使用权年限届满,海域使用者需要使用海域的,应当于届满三个月以前依法重新办理海域使用申请手续,经批准办理海域使用确权手续后,可继续行使海域使用权。物权的对内效力指物权相互之间的效力。根据民法理论,同一标的物有两个以上内容或者性质相同的物权存在时,成立在先的物权原则上优先于成立在后的物权。依此效力,海域使用者在依法取得使用权的海域内设定两个以上内容或者性质相同的物权(如抵押权)时,登记成立在先的物权优先于登记成立在后的物权。
(三)海域使用权的追及效力
追及效力指物权成立后,物权的标的物不论辗转入何人之手,物权人均得追及物之所在,请求占有人返还原物。依此效力,海域使用权依法设定后,不论被何人不法侵占,海域使用者均得主张其权利,将不法占有人驱逐出该海域或者请求不法占有人返还其占有的财产。
(四)海域使用权的物上请求权
物上请求权指当物权的圆满状态受到侵害或者有被侵害之虞时,物权人得请求对方为一定行为或者不为一定行为,以排除或者预防妨害。依此效力,海域使用权被他人不法侵害时,海域使用者得请求停止侵害;海域使用权的行使存在有障碍时,海域使用者得请求排除妨害;海域使用者在已依法取得使用权的海域内的财产遭受损害时,得请求修复,以恢复原状;海域使用权有被侵害之虞时,海域使用者得请求排除妨害;在上述前三种情形下,不法侵害人的侵权行为造成经济损失的,海域使用者得请求损害赔偿。《海域使用管理法》第四十四条规定:“违反本法第二十三条规定,阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的,海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害,也可以依法向人民法院提起诉讼;造成损失的,可以依法请求损害赔偿。”

参考文献: