我国政府采购法律责任有待完善/谷辽海

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我国政府采购法律责任有待完善

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任,是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果,包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法,无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则,但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主,后者称招标人为采购人;前者对供应商称投标人,后者称投标供应商;前者投标人中标的称中标人,后者称中标供应商;前者称招标代理机构为招标公司,后者称招标代理机构为采购代理机构(包括政府采购中心和招标公司);前者称公共资金为国有资金,后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质,导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团,因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多,限于篇幅,本文通过举一反三的形式,仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法,对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的,由于侵害了众多供应商的投标机会,一般都认为是严重的违法行为,主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任,但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看,采购人所承担的只是行政责任,这与《政府采购法》所规定的内容大同小异,但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为,是WTO《政府采购协议》所不允许的,也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为,严重损害了法律的尊严,造成不公平竞争,侵害了供应商的平等权利,故许多国家和地区的政府采购法明确规定,招标中的歧视行为,情节严重的应该承担刑事责任。同样,我国的两部法律对于类似行为,一般都认为是较轻的违法行为,给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定,以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的,责令采购人、采购代理机构限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。依照《招标投标法》,招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律,行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为,不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为,我国《刑法》规定,情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的,行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律,投标人与招标人串通投标的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看,串标行为根据不同情况,分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定,采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任,显而易见,彼此的规定有所不同。

综上所述,我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题,解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外,还需要指出的是,两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏,从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。(37)

(注:本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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最高人民法院关于王欣然、任桂香与邓志荣房屋买卖纠纷一案如何处理的函

最高人民法院


最高人民法院关于王欣然、任桂香与邓志荣房屋买卖纠纷一案如何处理的函

1989年12月31日,最高法院


湖北省高级人民法院:
你院鄂法(89)民行字第4号“关于王欣然、任桂香与邓志荣房屋买卖纠纷一案的请示报告”收悉。对王欣然、任桂香与邓志荣房屋买卖关系是否成立的问题,经研究,我们认为,该案当事人双方的房屋买卖协议已载明要经公证机关公证后买卖方能生效,既然公证机关不予公证,就不具备双方约定的生效条件。根据本案的实际情况,以不认定王欣然、任桂香与邓志荣的房屋买卖关系成立为宜。
以上意见供参考。


洛阳市清真食品管理规定

河南省洛阳市人民政府


洛阳市清真食品管理规定

(1998年8月26日洛阳市人民政府第35号令发布 根据2005年7月26日洛阳市人民政府第76号令公布的《洛阳市人民政府关于修改<洛阳市清真食品管理规定>的决定》修订)



  第一条 为了尊重少数民族的风俗习惯,加强对清真食品的管理,发展民族经济,促进民族团结,根据《中华人民共和国食品卫生法》、国务院《城市民族工作条例》、《河南省少数民族权益保障条例》,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称少数民族,是指回族、维吾尔族、哈萨克族、柯尔克孜族、乌孜别克族、塔塔尔族、塔吉克族、东乡族、保安族、撒拉族等十个具有传统清真饮食习惯的民族。

  本规定所称清真食品,是指按照少数民族生活习惯生产制作的食品。

  第三条 本市行政区域内所有以清真、回族、穆斯林、伊斯兰等名义生产经营清真食品的单位和个人,必须遵守本规定。

  第四条 市、县(市、区)人民政府民族行政部门是清真食品管理的主管部门。卫生、商业、工商行政管理等部门根据各自职责对清真食品进行监督管理。

  第五条 生产经营清真食品的单位,应当具备下列条件:

  (一)单位法定代表人由少数民族人员担任,其他领导成员中至少有一名少数民族管理干部;

  (二)肉食生产单位的少数民族人员占本单位职工总数的比例不得少于40%,其他清真食品生产单位少数民族人员占本单位职工总数的比例不得少于30%;

  (三)采购、保管、厨师、配料等岗位,应当有少数民族人员参加或者监督;

  (四)原料采购、配置和产品制作、储存、销售等过程,严格按照少数民族的风俗习惯操作。

  第六条 生产经营清真食品的个体工商户或者私营企业主,本人必须是少数民族。

  第七条 凡在清真食品行业从业的人员,不得在生产经营场所携带、食用、寄存少数民族禁忌的食品。

  第八条 清真肉食品所需的屠宰厂、点,由民族行政部门会同有关部门统一规划,合理布局。

  第九条 清真肉食所需禽畜,按照少数民族风俗习惯进行屠宰。生产、经销清真肉食应当注明来源,出具证明。

  第十条 清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、出售场地应当保证专用。

  第十一条 经营清真食品的摊点,应当与少数民族禁忌食品的摊点分开经营,间隔应当适当或者设明显标志。

  商场、商店经营清真食品应当设专柜,由少数民族人员专人负责。严禁清真食品与非清真食品混放。

  第十二条 清真食品生产经营实行清真信誉标牌制度。

  生产经营清真食品的单位和个人,必须按照本规定,到民族行政部门办理清真食品生产经营许可证、清真食品信誉标牌(以下简称清真牌、证)。否则,工商行政管理部门不予核发营业执照。

  清真食品生产经营,必须在其场所醒目处悬挂清真牌、证。禁止将少数民族禁忌的物品带入悬挂清真牌、证的场所。

  第十三条 任何单位和个人不得伪造、仿制、买卖、出租、转让、借用清真牌、证。

  第十四条 非清真食品生产经营不得使用清真字样或者牌、证,不得利用或者变相利用带有明显反映少数民族饮食特点的语言、文字、建筑等从事生产经营活动。

  第十五条 任何单位和个人未经批准,不得擅自生产清真食品,严禁生产假冒伪劣清真食品。

  第十六条 印制有清真食品字样的包装品,应当符合国家有关规定,由市民族行政部门审核监制。

  清真食品的包装必须印有明显的中文清真字样,同时印制的阿拉伯文字要规范,不得涉及与食品无关的内容。

  第十七条 清真食品生产经营场所,迁移到发证部门所辖行政区域以外的,须将清真牌、证缴回原审核登记部门,到迁入地重新申请办理。

  清真食品生产经营单位改变名称、经营场所、法定代表人、经营范围、经营期限或者因其它原因停业、歇业、改业时,须在30日内到原办理清真牌、证的部门办理变更或者注销手续。办理注销手续的缴回清真牌、证。

  清真牌、证遗失、残缺、变形的,应当及时向原发放部门申请补办、更换。

  第十八条 清真牌、证实行年审制,由当地民族行政部门组织实施,每年第一季度为年审期。

  第十九条 民族行政部门应当经常对清真食品行业进行检查,也可以聘请义务检查员,对生产经营清真食品的单位和个人实行监督。

  第二十条 对模范贯彻执行国家民族政策,严格遵守本规定,经济和社会效益突出的单位和个人,由民族行政部门予以表彰奖励。

  第二十一条 违反本规定,有下列行为之一的,由民族行政部门责令限期改正,并可处以100元以上1000元以下罚款;情节严重的,收缴清真牌、证:

  (一)清真肉食品来源不明的;

  (二)清真食品器具、场地不专用的;

  (三)清真食品与少数民族禁忌食品混合经营的;

  (四)生产经营清真食品的包装品不符合规定的;

  (五)出租、转让、借用清真牌、证的。

  第二十二条 违反本规定,有下列行为之一的,由民族行政部门处1000元以上5000元以下的罚款:

  (一)生产经营假冒伪劣清真食品的;

  (二)不具备第五条所规定的条件,限期内不改正的;

  (三)生产经营清真食品的个体工商户或者私营企业主本人不是少数民族的;

  (四)未经批准,擅自生产经营清真食品的;

  (五)伪造、仿制、买卖清真牌、证的;

  (六)私自印制、使用带有清真食品字样的包装品的;

  (七)改变名称、经营场所、法定代表人、经营范围,逾期不办理变更手续的。

  第二十三条 违反本规定其他条款,造成不良后果的,由当地民族行政部门和工商行政管理部门,按照各自的职责权限给予相应处罚。严重违反民族政策,影响严劣,构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任。

  第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。

  第二十五条 行政执法人员必须认真履行职责,不得滥用职权,违者由其所在单位或者监察机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第二十六条 机关、学校、企业、事业等单位内部清真食堂、清真灶的管理,依照本规定执行。

  第二十七条 本规定自发布之日起施行。